Khái niệm hợp đồng và những nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật hợp đồng Việt Nam

NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT<br /> <br /> <br /> <br /> <br /> KHÁI NIỆM HỢP ĐỒNG VÀ NHỮNG NGUYÊN TẮC CƠ BẢN<br /> CỦA HỆ THỐNG PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG VIỆT NAM1<br /> Trần Kiên*<br /> Nguyễn Khắc Thu**<br /> * TS. GV. Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội<br /> ** Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội<br /> <br /> Thông tin bài viết: Tóm tắt:<br /> Từ khóa: hợp đồng, luật hợp đồng, Hợp đồng và luật hợp đồng là chế định cốt lõi của luật tư nói riêng<br /> nguyên tắc của luật hợp đồng, Bộ luật và của toàn bộ hệ thống pháp luật nói chung. Do đó, việc xây dựng<br /> Dân sự, tư duy luật pháp. một cách khoa học khái niệm hợp đồng cũng như các nguyên tắc<br /> cơ bản điều chỉnh nó có ý nghĩa và vai trò quan trọng. Bài viết<br /> Lịch sử bài viết:<br /> này phân tích ba yếu tố cấu thành nên một hợp đồng trong khoa<br /> Nhận bài : 22/10/2018<br /> học pháp lý Việt Nam từ thời Pháp thuộc đến nay và phân tích ba<br /> Biên tập : 04/11/2018 nguyên tắc cơ bản trong pháp luật hợp đồng Việt Nam đương đại<br /> Duyệt bài : 07/11/2018 qua đó tìm hiểu sự thay đổi về tư duy lập pháp cũng như một số ưu<br /> điểm và hạn chế của chúng.<br /> <br /> Article Infomation: Abstract<br /> Keywords: contract, contract law, Contract and the law of contracts are the central institution of<br /> principles of contract law, Civil Code, private law in particular and the entire legal system in general.<br /> legal techniques As such, it is necessary to establish a well-researched notion of<br /> Article History: contract and contract law. This article aims to do so by providing<br /> analysis of three elements of a contract in legal study in Vietnam<br /> Received : 22 Oct. 2018<br /> from the French colonial era to date and analysis of three basic<br /> Edited : 04 Nov. 2018 principles of the law of contemporary Vietnamese contracts<br /> Approved : 07 Nov. 2018 through which to understand the change in legislative thoughts as<br /> well as their pros and cons..<br /> <br /> <br /> 1. Khái niệm hợp đồng ra bởi sự ưng thuận giữa hai hoặc nhiều bên<br /> 1.1 Thành tố của hợp đồng kết ước. Hai điều kiện cần để tạo ra hợp<br /> Theo Vũ Văn Mẫu, khế ước được tạo đồng là người kết ước và chủ đích của sự<br /> <br /> <br /> 1 Bài viết là kết quả của Đề tài “Pháp luật về hợp đồng trong bối cảnh hội nhập quốc tế ở Việt Nam hiện nay”do TS. Hồ<br /> Ngọc Hiển, Phó trưởng Khoa Luật, Học viện Khoa Học Xã hội, Viện Hàn Lâm Khoa học Xã hội Việt Nam làm chủ<br /> nhiệm Đề tài.<br /> <br /> <br /> Số 2+3(378+379) T1/2019 45<br />  NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT<br /> <br /> ưng thuận2. Tìm hiểu khái niệm hợp đồng Chủ đích của sự ưng thuận hay mục<br /> thông qua câu hỏi hợp đồng được tạo ra như đích của thỏa thuận có nghĩa là các bên<br /> thế nào phụ thuộc rất nhiều vào chế định giao phải thỏa thuận với nhau về một việc xác<br /> kết hợp đồng của mỗi nền pháp luật. Trong định nào đó, ý chí của mỗi bên phải cùng<br /> bài viết này, các phân tích về thành tố của hướng về một mục đích, hay còn gọi là sự<br /> hợp đồng chủ yếu đứng trên quan điểm của thống nhất ý chí, nhưng không nhất thiết<br /> truyền thống pháp luật La Mã - Đức (Civil phải thỏa thuận về tất cả những vấn đề xoay<br /> Law) mà Việt Nam bị ảnh hưởng trong thời<br /> quanh hay phát sinh từ mối quan hệ của họ.<br /> kỳ Pháp thuộc và kéo dài cho đến tận ngày<br /> Những vấn đề mà các bên chưa thỏa thuận,<br /> nay. Pháp luật hợp đồng Việt Nam do đó<br /> không có điều kiện bắt buộc về sự đối ứng vì nhiều lý do mà chủ yếu là do họ không thể<br /> (consideration)3 khi hình thành hợp đồng lường trước những trường hợp phát sinh bất<br /> như trong pháp luật hợp đồng của Common đồng gặp phải trong tương lai, sẽ được dự<br /> Law và sự đối ứng (consideration) cũng sẽ liệu trong các quy định của pháp luật về chế<br /> không được xem xét ở đây. định hợp đồng. Ý chí của các bên cần đủ rõ<br /> Chủ thể giao kết hợp đồng ràng (không có nghĩa là không chấp nhận sự<br /> Người kết ước, hay chủ thể giao kết ngầm định) và ăn nhập với nhau. Chẳng hạn<br /> hợp đồng là các bên tham gia vào một quan nếu một bên muốn có xe đạp để đi, họ có thể<br /> hệ hợp đồng, có thể là cá nhân hoặc pháp mua hoặc thuê chiếc xe. Một bên muốn kiếm<br /> nhân. Trong một quan hệ hợp đồng, xuất được lợi từ chiếc xe đạp không sử dụng nữa,<br /> hiện những cặp chủ thể tương ứng là người họ có thể cho thuê hoặc bán chiếc xe. Dù<br /> có quyền (trái chủ) và người có nghĩa vụ ý chí của mỗi người là mua hoặc thuê/bán<br /> (thụ trái). Một trái chủ có thể có nhiều thụ hoặc cho thuê, chúng đều có sự tương đồng<br /> trái và ngược lại, một thụ trái có thể có nhiều về việc bên A phải trả tiền cho bên B, và bên<br /> trái chủ. Lưu ý rằng, có những trường hợp B phải đưa xe cho bên A đi. Nhưng hai cặp<br /> “các bên” trong quan hệ hợp đồng mang tính ý chí mua - cho thuê và thuê - bán không<br /> kỹ thuật pháp lý hơn là thực chất, khi mà thống nhất với nhau, khi đó các bên không<br /> một người giao kết hợp đồng với chính bản có sự thỏa thuận.<br /> thân mình. Người đó thực hành hai (hoặc<br /> nhiều hơn) tư cách pháp lý khác nhau và Hệ quả pháp lý<br /> giao kết hợp đồng giữa các tư cách đó4. Ví Có các bên kết ước và có sự thỏa<br /> dụ như: một người được ủy quyền bởi cả hai thuận giữa các bên về một việc xác định nào<br /> bên trong quan hệ hợp đồng để giao kết hợp đó chưa đủ để tạo ra một hợp đồng. Sự thỏa<br /> đồng; một người được ủy quyền giao kết thuận phải tạo lập một hệ quả pháp lý mới<br /> một hợp đồng và giao kết hợp đồng đó với có khả năng tạo thành hợp đồng. Hệ quả<br /> chính mình5. pháp lý được hiểu là sự tạo lập, thay đổi hay<br /> Sự thỏa thuận ý chí chấm dứt một quyền lợi (và nghĩa vụ dân<br /> <br /> <br /> 2 Vũ Văn Mẫu, Việt Nam Dân luật lược khảo - Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước; Bộ Quốc gia Giáo dục xuất bản, Sài Gòn,<br /> 1963, tr. 56–57.<br /> 3 “Consideration” có bản chất pháp lý là vật/thứ/việc (things) được trao đi đổi lại giữa các bên trong giao kết hợp đồng,<br /> cam kết và hứa hẹn trao đổi các vật/thứ/việc (things) trong quá trình thực hiện hợp đồng trên thực tế. Trong đa số trường<br /> hợp, nếu không có “consideration” thì hợp đồng không có giá trị ràng buộc các bên trong giao kết hợp đồng. Xem thêm:<br /> Phạm Quang Huy, “Consideration” theo pháp luật hợp đồng Hoa Kỳ, Tạp chí Luật học số 11(198) tháng 11/2016.<br /> 4 Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung) (Hà Nội: Nxb. Đại học Quốc ia Hà Nội, 2013), 220.<br /> 5 Vũ Văn Mẫu, Việt Nam Dân Luật lược Khảo - Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, tr. 57.<br /> <br /> <br /> 46 Số 2+3(378+379) T1/2019<br />  NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT<br /> <br /> sự tương ứng) hoặc một quan hệ pháp luật6. nhiên, thì họ không thể đổi ý hoặc yêu cầu<br /> Một thỏa thuận để được coi là hợp đồng, cần trái chủ phải hoàn lại11. Nói cách khác, pháp<br /> là một trong những nguồn gốc phát sinh của luật chỉ cung cấp hiệu lực ràng buộc cho<br /> nghĩa vụ dân sự (nghĩa vụ pháp lý phát sinh sự tự nguyện thực hiện nghĩa vụ tự nhiên<br /> từ ý chí của chủ thể) cả về mặt chủ quan và chứ không cung cấp hiệu lực ràng buộc cho<br /> khách quan. sự thể hiện ý chí muốn tạo lập nghĩa vụ tự<br /> Về mặt chủ quan, một sự thỏa thuận nhiên. Bởi vậy nghĩa vụ tự nhiên có thể hiểu<br /> hay một lời cam kết đôi khi chỉ nhắm đến là những việc-phải-làm mang tính luân lý và<br /> những nghĩa vụ mang tính luân lý chứ không đạo đức nhiều hơn là pháp lý, nhưng nằm ở<br /> phải là nghĩa vụ pháp lý. Dựa trên hiệu lực giữa hai thứ đó12.<br /> của nghĩa vụ7 hay chủ đích của nghĩa vụ8, ta Nghĩa vụ đạo đức đơn thuần là sự<br /> cần phân biệt nghĩa vụ pháp lý/có tính ràng ràng buộc trong lương tâm. Một người có<br /> buộc bởi pháp luật, với các loại nghĩa vụ phi thể đưa ra lời hứa về sự giúp đỡ thiện tâm<br /> pháp lý/luân lý/không có tính ràng buộc bởi với một người nào đó mà không nhận được<br /> pháp luật như nghĩa vụ tự nhiên, nghĩa vụ sự đối ứng nào. Nghĩa vụ tôn giáo có thể<br /> đạo đức, nghĩa vụ tôn giáo. hiểu là những nghĩa vụ dựa trên một giáo lý<br /> Nếu người tham gia vào thỏa thuận tôn giáo nào đó, mà một người gia nhập cần<br /> không thực sự muốn bị ràng buộc bởi pháp phải thực hiện. Nếu một người không thực<br /> luật mà họ chỉ thiết lập nghĩa vụ mang tính hiện hành vi giúp đỡ thiện tâm hoặc hành vi<br /> luân lý, thì pháp luật không thể cưỡng chế bị ràng buộc bởi giáo lý, thì luật pháp không<br /> họ thực hiện nghĩa vụ đó được, mặc dù họ thể cưỡng chế anh ta thực hiện điều đó.<br /> có thể bị lên án về mặt đạo đức. Đó có thể Trong pháp luật Việt Nam Cộng hòa cũ, nếu<br /> là các thỏa thuận mang tính xã giao hay vui có tai nạn trong những sự giúp đỡ thiện tâm,<br /> đùa giữa mọi người; lời hứa (và chấp nhận tòa án cũng không áp dụng trách nhiệm khế<br /> lời hứa) về sự giúp đỡ thiện tâm; hay sự cam ước đối với người giúp đỡ13. Cả hai Bộ dân<br /> đoan bằng danh dự9. luật Bắc Kỳ và Trung Kỳ cũ đều quy định<br /> Bộ Dân luật Bắc Kỳ năm 1931, Bộ Dân “luật pháp không can thiệp vào sự thi hành<br /> luật Trung Kỳ năm 1936, Bộ Dân luật Việt các nghĩa vụ về luân lý cùng về tôn giáo”14.<br /> Nam Cộng hòa năm 1972 đều đề cập đến hai Nghĩa vụ tự nhiên có thể biến đổi thành<br /> đặc điểm của nghĩa vụ tự nhiên: không thể nghĩa vụ dân sự bởi người thụ trái nếu sự<br /> cưỡng chế thi hành bởi pháp luật và trái chủ cam kết của người thụ trái đáp ứng các yêu<br /> không có tố quyền10. Tuy nhiên nếu người cầu nhất định như nguyên nhân hoặc hình<br /> thụ trái đã tự nguyện thi hành nghĩa vụ tự thức hoặc có một nghĩa vụ đối ứng15. Điều<br /> <br /> <br /> 6 Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung), tr. 12.<br /> 7 Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung), tr. 70.<br /> 8 Vũ Văn Mẫu, Việt Nam Dân Luật lược Khảo - Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, tr. 32.<br /> 9 Vũ Văn Mẫu, Việt Nam Dân Luật lược Khảo - Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, tr. 59–60.<br /> 10 Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung), tr. 13-15.<br /> 11 Vũ Văn Mẫu và Lê Đình Chân, Danh từ và tài liệu – Dân luật và Hiến luật (Sài Gòn: Tủ sách Đại học Sài Gòn, 1968), tr. 132.<br /> 12 Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung), tr. 71.<br /> 13 Vũ Văn Mẫu, Việt Nam Dân Luật lược Khảo - Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, 60.<br /> 14 Điều 462 Bộ Dân luật Bắc Kỳ năm 1931, Điều 678 Bộ Dân luật Trung Kỳ năm 1936, theo Ngô Huy Cương, Giáo trình<br /> Luật hợp đồng (phần chung), tr. 14.<br /> 15 Ngô Huy Cương, tr. 72.<br /> <br /> <br /> Số 2+3(378+379) T1/2019 47<br />  NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT<br /> <br /> này có thể áp dụng cho các loại nghĩa vụ phi Chúng tôi cho rằng, trong trường hợp<br /> pháp lý khác, rằng nếu chúng đáp ứng được này cần xem xét thỏa thuận đó bị hoãn hiệu<br /> những yêu cầu nhất định thì người ta có thể lực chứ không phải vô hiệu bởi nó thỏa mãn<br /> suy đoán về ý chí của các bên thỏa thuận đầy đủ những yếu tố của một hợp đồng,<br /> rằng họ muốn chịu sự ràng buộc một cách ngoại trừ việc hệ quả khách quan mà nó<br /> nghiêm túc bởi pháp luật, và do đó chúng trở nhắm tới đã được thiết lập bởi quy định của<br /> thành hợp đồng. Như vậy, một thỏa thuận pháp luật. Một khi quy định luật thực định<br /> giữa trái chủ và thụ trái không nhằm phát đó hết hiệu lực, khiến cho điều kiện về hệ<br /> sinh một hệ quả pháp lý, mà chỉ nhằm phát quả ràng buộc khách quan của sự thỏa thuận<br /> sinh một hệ quả luân lý nói chung hay nghĩa được thỏa mãn mà sự thỏa thuận đó vẫn<br /> vụ tự nhiên nói riêng không thể coi là hợp<br /> chưa hết hạn để phát sinh hiệu lực, thì lúc ấy<br /> đồng được.<br /> thỏa thuận sẽ trở thành hợp đồng.<br /> Về mặt khách quan, sự thỏa thuận cần<br /> 1.2 Khái niệm hợp đồng trong pháp luật<br /> tạo ra được hệ quả pháp lý thì mới có thể<br /> Việt Nam18<br /> coi là hợp đồng. Pháp luật luôn đặt ra một<br /> giới hạn tự do thỏa thuận nhất định, mà vượt Điều 644(2) Bộ Dân luật Bắc Kỳ năm<br /> qua lằn ranh đó thì sự thống nhất ý chí của 1931 quy định: “Khế ước là một hiệp ước<br /> các bên dù có muốn tạo lập một ràng buộc của một người hay nhiều người cam đoan<br /> pháp lý cũng không được công nhận. Tuy với một hay nhiều người khác để tặng cho,<br /> nhiên ngay cả trong giới hạn của sự tự do để làm hay không làm cái gì”.<br /> thỏa thuận, liệu một sự thỏa thuận có chủ Điều 680(2) Dân luật Trung Kỳ năm<br /> đích tạo ra sự ràng buộc pháp lý có thể coi 1936 quy định: “Khế ước là một hiệp ước<br /> là hợp đồng hay không, nếu sự ràng buộc ấy của một người hay nhiều người cam đoan<br /> lại không đến từ chính thỏa thuận mà lại đến với một hay nhiều người khác để chuyển<br /> từ nguyên nhân khác. giao, để làm hay không làm cái gì”.<br /> Vũ Văn Mẫu đưa ra trường hợp sự Điều 653 Bộ Dân luật Việt Nam Cộng<br /> thỏa thuận giữa các bên chỉ là sự ưng thuận<br /> hòa năm 1972 quy định: “Khế ước hay hiệp<br /> chấp nhận một quy chế pháp lý. Các bên<br /> ước là một hành vi pháp lý do sự thỏa thuận<br /> trong thỏa thuận thống nhất ý chí với nhau<br /> giữa hai người hay nhiều người để tạo lập, di<br /> thừa nhận những quyền và nghĩa vụ mà pháp<br /> chuyển, biến cải hay tiêu trừ một quyền lợi,<br /> luật thực định đã trao/áp đặt lên họ. Ở đây ý<br /> đối nhân hay đối vật”.<br /> chí cá nhân không phải là nguồn gốc chính<br /> yếu làm phát sinh nghĩa vụ, mà quy định của Điều 394 Bộ luật Dân sự (BLDS) năm<br /> pháp luật mới là nguồn gốc phát sinh nghĩa 1995 và Điều 388 BLDS năm 2005 của Việt<br /> vụ trong quan hệ giữa các bên16. Nghĩa vụ Nam ngày nay đều quy định: “Hợp đồng dân<br /> pháp lý nhưng không phát sinh từ ý chí của sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác<br /> các bên được gọi là nghĩa vụ pháp định, để lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ<br /> phân biệt với nghĩa vụ dân sự17. dân sự”.<br /> <br /> <br /> 16 Vũ Văn Mẫu, Việt Nam Dân Luật lược Khảo - Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, tr. 59.<br /> 17 Vũ Văn Mẫu, Việt Nam Dân Luật lược Khảo - Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, tr. 25.<br /> 18 Định nghĩa về “hợp đồng kinh tế” trong Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 không được nhắc đến vì đây là một định<br /> nghĩa không bao quát tất cả các loại hợp đồng.<br /> <br /> <br /> 48 Số 2+3(378+379) T1/2019<br />  NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT<br /> <br /> Điều 385 BLDS năm 2015 quy định: thực tiễn. Về mặt cấu trúc của hệ thống pháp<br /> “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về luật, ở những nước có sự phân biệt ngành<br /> việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, luật công và luật tư thì BLDS thường được<br /> nghĩa vụ dân sự”. coi là bộ luật nền tảng của luật tư. Do vậy<br /> Khái niệm về hợp đồng của hai bộ Dân khái niệm hợp đồng và chế định hợp đồng<br /> luật Bắc Kỳ và Trung Kỳ thiếu sự bao quát trong BLDS có tính bao quát cho toàn bộ các<br /> khi đề cập ngay đến một sự phân loại nghĩa quan hệ tư nơi mà các chủ thể trong quan hệ<br /> vụ dựa trên nội dung của nghĩa vụ, là chuyển ở vị thế bình đẳng với nhau và giao kết hợp<br /> giao quyền, làm hoặc không làm một việc đồng dựa trên tự do ý chí. Việc thêm bổ ngữ<br /> gì đó. Riêng Bộ Dân luật Bắc Kỳ sử dụng “dân sự” ở đằng sau có thể khiến cho những<br /> thuật ngữ “tặng cho” dường như loại trừ các người thực hành pháp luật hiểu nhầm rằng<br /> trường hợp chuyển giao quyền có đền bù, chế định về hợp đồng dân sự trong BLDS<br /> có nội hàm hẹp hơn nhiều so với thuật ngữ năm 1995 và năm 2005 chỉ áp dụng cho các<br /> “chuyển giao” trong Bộ Dân luật Trung Kỳ. quan hệ dân sự thuần túy (phục vụ mục đích<br /> Cách phân loại này được đề cập tới nhiều sinh hoạt, tiêu dùng, không làm phát sinh<br /> trong việc thực hiện nghĩa vụ, nhưng cũng lợi nhuận) mà không áp dụng cho các quan<br /> chỉ là một cách trong nhiều cách phân loại hệ tư khác như thương mại, kinh doanh, lao<br /> nghĩa vụ. Nội hàm của hai khái niệm này động20 thể hiện tư duy không chính xác về<br /> không bao quát được yếu tố tạo lập hậu quả cấu trúc của hệ thống pháp luật tư và không<br /> pháp lý. Khái niệm hợp đồng của hai bộ luật thích ứng với cơ chế thị trường21.<br /> này chịu ảnh hưởng sâu sắc bởi BLDS Pháp Có lẽ thuật ngữ “hợp đồng dân sự”<br /> năm 1804, do những chuyên gia pháp lý thời của BLDS 2005 là sự kế thừa mặc định từ<br /> đó là người Pháp hoặc tiếp thu nền khoa học BLDS năm 1995. Ở hoàn cảnh BLDS năm<br /> pháp lý Pháp19. 1995 ra đời, nước ta vừa mới bắt đầu quá<br /> Bộ Dân luật năm 1972 của Việt Nam trình đổi mới, thoát ra khỏi nền kinh tế kế<br /> Cộng hòa nhắc đến sự thỏa thuận với nghĩa hoạch được gần 10 năm và trong tư duy của<br /> tương đồng với khế ước/hợp đồng. Tuy các chuyên gia cũng như nhà quản lý vẫn<br /> nhiên điều này không gây ra sự nhầm lẫn còn những quan niệm cũ về “kế hoạch hóa”,<br /> nào vì việc tạo lập hậu quả pháp lý được đặc biệt trong các quan hệ nhằm làm phát<br /> nhắc đến ngay sau đó. sinh lợi nhuận, dẫn đến sự phân biệt hợp<br /> BLDS năm 1995 và Bộ luật Dân sự đồng kinh tế, thương mại và hợp đồng dân<br /> năm 2005 lại không sử dụng thuật ngữ “hợp sự thuần túy22. Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế<br /> đồng” như tất cả các nghiên cứu cơ bản về năm 1989 tồn tại song song với BLDS năm<br /> hợp đồng mà có một bổ ngữ “dân sự” ở sau. 1995 đã tạo nên hai hệ thống pháp luật hợp<br /> Bổ ngữ “dân sự” này đã tạo ra bất cập trong đồng riêng biệt. Hai hệ thống này có sự trùng<br /> <br /> <br /> 19 Người soạn thảo chủ yếu của Bộ Dân luật Bắc Kỳ là một thẩm phán người Pháp, Chánh nhất tòa Thượng thẩm Morché<br /> (Vũ Văn mẫu, Dân Luật Khái Luận (Sài Gòn: Bộ Quốc Gia Giáo dục xuất bản, 1961), tr. 314 - 315).<br /> 20 Đỗ Văn Đại, b.t.v, Bình luận khoa học những điểm mới của Bộ luật Dân sự năm 2015 (Hà Nội: Nxb. Hồng Đức, 2016),<br /> tr. 367.<br /> 21 Nguyễn Như Phát, Một số đề xuất sửa đổi Bộ luật Dân sự năm 2005, Trang thông tin pháp luật dân sự. https://thongtin-<br /> phapluatdansu.edu.vn/2010/03/09/4690/ truy cập 29/07/2018.<br /> 22 Bùi Ngọc Cường, Vấn đề hoàn thiện pháp luật hợp đồng kinh tế ở nước ta hiện nay, Tạp chí Khoa học pháp lý số 4/2001.<br /> https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2008/02/22/3525/ truy cập 29/07/2018.<br /> <br /> <br /> Số 2+3(378+379) T1/2019 49<br />  NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT<br /> <br /> lặp, mâu thuẫn và không thống nhất23, vì vậy 2. Những nguyên tắc cơ bản của hệ thống<br /> dẫn đến sự sửa đổi về thuật ngữ trong BLDS pháp luật hợp đồng Việt Nam<br /> năm 2015, chỉ còn là “hợp đồng”. Những 2.1 Về cấu trúc của những nguyên tắc cơ<br /> người soạn thảo BLDS năm 2015 trình bày bản<br /> rằng, sự sửa đổi này nhằm loại bỏ mọi cách<br /> Trong BLDS năm 2005, chế định hợp<br /> hiểu không chính xác cả về mặt khoa học và<br /> đồng có nhiều nguyên tắc chi phối và có sự<br /> trong thực tiễn về phạm vi điều chỉnh của<br /> trùng lặp lẫn nhau: những nguyên tắc cơ<br /> chế định hợp đồng trong BLDS, để chế định<br /> bản của Bộ luật (Chương II Phần thứ nhất);<br /> hợp đồng này là nền tảng của mọi quan hệ<br /> hợp đồng trong lĩnh vực tư24. nguyên tắc thực hiện nghĩa vụ dân sự (Điều<br /> 283); nguyên tắc giao kết hợp đồng (Điều<br /> Ở tất cả các khái niệm hợp đồng của<br /> 389) và nguyên tắc thực hiện hợp đồng<br /> các BLDS nêu trên, với sự sử dụng các từ<br /> (Điều 412). Điều này khiến cho việc xác<br /> “để” và “về” khi nói đến mục đích của hợp<br /> định nguyên tắc nào là nguyên tắc chung<br /> đồng trong việc tạo lập hệ quả pháp lý, có<br /> xuyên suốt BLDS và nguyên tắc nào là<br /> thể thấy nhà làm luật nhìn nhận về sự ràng<br /> nguyên tắc riêng chỉ ở một vài chế định mới<br /> buộc của hợp đồng nghiêng về mặt chủ quan<br /> có gặp khó khăn.<br /> của sự thỏa thuận ý chí hơn là mặt khách<br /> quan/kết quả của sự thỏa thuận đó. Người ta BLDS Việt Nam 2015 khắc phục<br /> quan tâm đến việc các bên có ý chí tạo lập nhược điểm nêu trên, chỉ đưa ra một bộ<br /> hệ quả pháp lý ràng buộc mình hay không nguyên tắc chung cho cả Bộ luật, mang tính<br /> hơn là việc hệ quả pháp lý ràng buộc các bên khái quát hóa cao và giảm đáng kể số lượng<br /> xuất phát từ sự thỏa thuận hay xuất phát từ nguyên tắc của BLDS. Trong BLDS Việt<br /> quy chế pháp lý được định sẵn bởi pháp luật. Nam năm 2015, chế định hợp đồng nằm ở<br /> Từ sự phân tích ba thành tố của hợp Phần thứ ba về trái quyền với tên gọi “nghĩa<br /> đồng, khảo sát về khái niệm hợp đồng trong vụ và hợp đồng”. Ở phần này không có quy<br /> pháp luật thực định ở Việt Nam từ xưa đến định nào về nguyên tắc cơ bản của hợp đồng<br /> nay, có thể thấy, khái niệm hợp đồng trong nói chung hay việc giao kết, thực hiện hợp<br /> pháp luật Việt Nam được hoàn thiện dần đồng nói riêng. Những người soạn thảo Bộ<br /> theo thời gian. Bộ Dân luật Việt Nam Cộng luật đã giải thích rằng, việc bỏ đi các quy<br /> hòa năm 1972 và BLDS năm 2015 hiện nay định riêng về nguyên tắc giao kết hợp đồng<br /> đều có chung quan điểm về hợp đồng rằng, hay nguyên tắc thực hiện hợp đồng không<br /> hợp đồng là một sự thỏa thuận/sự thống có nghĩa là việc giao kết và thực hiện hợp<br /> nhất ý chí giữa các chủ thể, nhằm làm phát đồng không tuân thủ nguyên tắc nào, mà<br /> sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa nó phải tuân thủ các nguyên tắc cơ bản của<br /> vụ dân sự. pháp luật dân sự Việt Nam25.<br /> <br /> <br /> 23 Xem thêm: Ngô Ngọc Bửu và Trần Đình Phụng, Cần sửa đổi một số quy định về hợp đồng dân sự cho phù hợp với<br /> thể chế của tổ chức thương mại thế giới WTO, Tạp chí Phát triển kinh tế số 9/2004. https://thongtinphapluatdansu.edu.<br /> vn/2007/11/23/5418/ truy cập 29/07/2018.<br /> Phạm Hữu Nghị, Sửa đổi BLDS năm 2005: vấn đề cải cách hợp đồng, Trang thông tin pháp luật dân sự. https://thong-<br /> tinphapluatdansu.edu.vn/2010/03/09/4691/ truy cập 29/07/2018.<br /> Bài viết Pháp luật về hợp đồng cần được thay đổi theo hướng nào khi BLDS năm 2005 được sửa đổi?, Cổng thông tin<br /> điện tử Bộ tư pháp. http://moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=1519 truy cập 29/07/2018.<br /> 24 Đỗ Văn Đại, Bình luận khoa học những điểm mới của Bộ luật Dân sự năm 2015, tr. 367.<br /> 25 Đỗ Văn Đại, Sđd, tr. 367–368, tr. 386.<br /> <br /> <br /> 50 Số 2+3(378+379) T1/2019<br />  NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT<br /> <br /> Từ Điều 3. Các nguyên tắc cơ bản của ràng buộc chính mình sẽ mang lại công bằng<br /> pháp luật dân sự trong BLDS năm 2015, có và sự tự do cạnh tranh sẽ mang lại sự thịnh<br /> thể rút ra hai nguyên tắc cơ bản của luật tư là vượng về kinh tế28, đã dẫn tới hệ quả là coi<br /> nguyên tắc tự do ý chí (khoản 2) và nguyên hợp đồng và hành vi pháp lý đơn phương là<br /> tắc thiện chí (khoản 3). Trong đó, nguyên tắc một nguồn gốc quan trọng của nghĩa vụ (đề<br /> tự do ý chí là cơ sở cho hai tiểu nguyên tắc cao nghĩa vụ dân sự thay vì nghĩa vụ pháp<br /> của nó là nguyên tắc hiệu lực ràng buộc của định) vì nó đến từ chính ý chí của chủ thể bị<br /> hợp đồng và tự do ý chí có sự giới hạn bởi ràng buộc. Đó cũng là hai căn cứ phát sinh<br /> các trật tự công cộng (khoản 4). Điều 5. Áp nghĩa vụ đầu tiên trong BLDS Việt Nam<br /> dụng tập quán của Bộ luật tuy không được năm 2015 tại Điều 275.<br /> coi là “nguyên tắc cơ bản” của pháp luật dân Một người có quyền tự do giao kết<br /> sự, nhưng ở cấp độ chế định hợp đồng, nó hợp đồng, nghĩa là tự do quyết định mình<br /> là một quy định chung mang tính khái quát sẽ bị ràng buộc như thế nào. Và một khi đã<br /> áp dụng cho cả chế định thì vẫn nên được tuyên bố ý chí về sự tự ràng buộc thì người<br /> coi là nguyên tắc cơ bản của pháp luật về đó không còn được tự do thực hiện nghĩa vụ<br /> hợp đồng. Như vậy, pháp luật hợp đồng Việt nữa, mà sẽ bị cưỡng chế thực hiện. Hiệu lực<br /> Nam có ba nguyên tắc cơ bản: nguyên tắc tự ràng buộc của hợp đồng còn được gọi dưới<br /> do ý chí, nguyên tắc thiện chí và nguyên tắc cái tên Latin pacta sunt servanda, được hiểu<br /> áp dụng tập quán. đơn giản là “cam kết phải được tôn trọng”.<br /> 2.2 Nguyên tắc tự do ý chí hay tự do hợp Điều 3(2) BLDS Việt Nam năm 2015 quy<br /> đồng định về nguyên tắc tự do ý chí như sau: “Cá<br /> Nguyên tắc tự do ý chí trong pháp luật nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm<br /> hợp đồng được hiểu là các bên được tự do dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ<br /> giao kết hợp đồng hay thỏa thuận về việc sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận. Mọi<br /> xác lập quyền và nghĩa vụ dân sự theo ý chí cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm<br /> của mình miễn là nó không trái với trật tự của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu<br /> công cộng. Nguyên tắc này khi chiếu vào lực thực hiện đối với các bên và phải được<br /> việc thực hiện nghĩa vụ dân sự phát sinh từ chủ thể khác tôn trọng”.<br /> hợp đồng lại mang một sắc thái khác, làm Quy định trên, theo Đỗ Văn Đại, là có<br /> phát sinh một tiểu nguyên tắc là nguyên tắc vài vấn đề sau mà chúng tôi thấy hợp lý. Thứ<br /> hiệu lực ràng buộc của hợp đồng26. nhất, việc gộp chung nhóm xác lập, thực<br /> Theo Vũ Văn Mẫu, nguyên tắc tự do ý hiện, chấm dứt quyền đều đặt trên cơ sở tự<br /> chí trong luật hợp đồng là một sản phẩm lịch do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận có thể tạo<br /> sử của các lý thuyết về tự do thế kỷ 18, ảnh ra rủi ro pháp lý khi một người có thể tự do<br /> hưởng mạnh mẽ đến các BLDS của Pháp và thực hiện và chấm dứt nghĩa vụ dân sự của<br /> Đức27, gián tiếp ảnh hưởng tới pháp luật hợp mình chứ không phải là sự ràng buộc phải<br /> đồng của Việt Nam. Lý thuyết này ủng hộ thực hiện nghĩa vụ dân sự đó. Có lẽ khi áp<br /> tự do ý chí vô giới hạn vì tin rằng sự tự do dụng, các thẩm phán cần hiểu cụm từ “trên<br /> thương lượng giữa các cá nhân với nhau để cơ sở” một cách linh hoạt29.<br /> <br /> <br /> 26 Vũ Văn Mẫu, Việt Nam Dân Luật lược Khảo - Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, tr. 243.<br /> 27 Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung), tr. 20.<br /> 28 Vũ Văn Mẫu, Việt Nam Dân luật lược khảo - Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, tr. 83–84.<br /> 29 Đỗ Văn Đại, Bình luận khoa học những điểm mới của Bộ luật Dân sự năm 2015, tr. 25.<br /> <br /> <br /> Số 2+3(378+379) T1/2019 51<br />  NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT<br /> <br /> Thứ hai là sự mở rộng tự do ý chí của giới hạn sự tự do này bởi những nguyên<br /> các bên gây ra sự mâu thuẫn trong chính bộ nhân chính đáng mà tiêu biểu là trật tự công<br /> luật. BLDS năm 2005 ở Điều 4 quy định cộng và đạo đức xã hội32.<br /> “Cam kết, thoả thuận hợp pháp có hiệu lực Ngô Huy Cương chỉ ra ba lý do của sự<br /> bắt buộc thực hiện đối với các bên và phải giới hạn tự do ý chí: nhu cầu cân đối giữa<br /> được cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác tôn lợi ích cá nhân và lợi ích công cộng, nhu cầu<br /> trọng”. Sự thay đổi thuật ngữ từ “hợp pháp” bảo vệ người yếu thế trong xã hội, và nhu<br /> thành “không vi phạm điều cấm của luật, cầu phát triển kinh tế có trật tự đúng hướng<br /> không trái đạo đức xã hội” khiến Điều 3(2) theo sự lựa chọn chung33. Nếu như hai nhu<br /> BLDS Việt Nam năm 2015 có thể bỏ qua cầu đầu tiên đã được thừa nhận rộng rãi bởi<br /> quy định về những điều kiện có hiệu lực của pháp luật nhân quyền trong sự giới hạn tự<br /> hợp đồng mà vẫn công nhận hiệu lực của do, thì nhu cầu thứ ba về phát triển kinh tế có<br /> hợp đồng. Chẳng hạn điều kiện về hình thức trật tự và theo sự lựa chọn chung có lẽ vẫn<br /> phải công chứng. Một hợp đồng theo luật còn nhiều tranh cãi, vì chúng ta mới bước<br /> phải công chứng mới có hiệu lực, thì có thể ra khỏi một nền kinh tế kế hoạch khoảng 30<br /> coi sự không công chứng là vi phạm điều năm và đang xây dựng kinh tế thị trường.<br /> cấm của luật hay không30? Có thể thấy quy Hạn chế tự do hợp đồng có thể xem<br /> định này chưa chú ý đến sự khác biệt giữa xét dưới hai khía cạnh là hạn chế về nội<br /> nội hàm của các cụm từ “trái pháp luật”, dung giao kết và chủ thể giao kết. Hạn chế<br /> “không hợp pháp” và “vi phạm điều cấm tự do giao kết hợp đồng về nội dung là dạng<br /> của luật”. hạn chế điển hình nhất, thể hiện rõ nhất qua<br /> Thứ ba là sự bỏ đi từ “bắt buộc” chế định về vô hiệu giao dịch dân sự do xâm<br /> trong cụm từ “hiệu lực bắt buộc thực hiện”, phạm trật tự công cộng và đạo đức xã hội.<br /> khiến cụm từ “hiệu lực thực hiện” không rõ Trong BLDS năm 2015, Điều 122 về<br /> nghĩa31. Sự ràng buộc thực hiện đến từ sự tự Giao dịch dân sự vô hiệu dẫn chiếu về Điều<br /> do ý chí và là một yếu tố quan trọng của hợp 117 Điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân<br /> đồng nói riêng và hành vi pháp lý nói chung. sự, ở điểm c khoản 1 nêu “Mục đích và nội<br /> Vì vậy cần nhấn mạnh sự ràng buộc ở trong dung của giao dịch dân sự không vi phạm<br /> nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự. điều cấm của luật, không trái đạo đức xã<br /> Sự hạn chế tự do ý chí hội”. Ở đây đã có sự biến chuyển về quan<br /> Lý thuyết tự do ý chí với tư tưởng tự niệm khi xóa bỏ nguyên tắc về giao kết hợp<br /> do cá nhân vô giới hạn không thể điều chỉnh đồng ở Điều 389 BLDS năm 2005 “Tự do<br /> các mối quan hệ xã hội một cách công bằng giao kết hợp đồng nhưng không được trái<br /> khi mà con người sống quá phụ thuộc vào pháp luật, đạo đức xã hội”; và thay thế bằng<br /> nhau với nhiều mối quan hệ phức tạp đan nguyên tắc “không vi phạm điều cấm của<br /> xen lẫn nhau. Để giải quyết vấn đề giữa cá luật, không trái đạo đức xã hội” ở Điều 3 và<br /> nhân và cộng đồng, cần phải dung hòa hai sự thể hiện nguyên tắc ở Điều 117 của BLDS<br /> thuyết tự do và thuyết xã hội bằng cách tôn năm 2015. Trong luật tư, từ “trái” pháp luật<br /> trọng quyền tự do giao kết hợp đồng và chỉ có nội hàm rộng hơn “vi phạm điều cấm của<br /> <br /> <br /> 30 Đỗ Văn Đại, tlđd, tr. 25.<br /> 31 Đỗ Văn Đại, tlđd, tr. 25.<br /> 32 Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung), tr. 30.<br /> 33 Ngô Huy Cương, tlđd, tr. 29.<br /> <br /> <br /> 52 Số 2+3(378+379) T1/2019<br />  NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT<br /> <br /> luật” bởi không phải quy phạm luật tư nào giữa người tiêu dùng và bên bán hàng, điều<br /> cũng là quy phạm mệnh lệnh mà phần lớn là lệ doanh nghiệp, hợp đồng bảo hiểm, hợp<br /> quy phạm dự liệu, đặc biệt là trong chế định đồng có đối tượng là bất động sản, v.v..<br /> hợp đồng. Hạn chế tự do giao kết hợp đồng về chủ<br /> BLDS năm 2015 không sử dụng “trật thể chủ yếu nhằm bảo vệ những nhóm yếu<br /> tự công cộng” để làm căn cứ giới hạn quyền thế trong xã hội, bảo vệ người thứ ba, hay<br /> ở trong những nguyên tắc cơ bản, có lẽ do bảo vệ lợi ích công cộng. Chẳng hạn pháp<br /> nghi ngại tính trừu tượng của nó34, và chỉ luật về doanh nghiệp có các quy định phải<br /> sử dụng nó với nghĩa rất hẹp, không biết ưu tiên chuyển nhượng phần vốn góp cho<br /> vô tình hay có chủ đích ở Điều 525 về việc hoặc phát hành cổ phần cho thành viên/cổ<br /> hành khách trong hợp đồng vận chuyển làm đông trong công ty, hoặc trường hợp người<br /> mất trật tự công cộng. cung cấp dịch vụ công cộng không được từ<br /> Điều 3 khoản 4 BLDS 2015 thay “lợi chối giao kết hợp đồng với mọi người nếu<br /> ích của Nhà nước” ở Điều 10 BLDS năm còn khả năng cung cấp dịch vụ và không<br /> 2005 thành “lợi ích quốc gia, dân tộc”. Lợi được phân biệt đối xử với bất cứ ai dựa trên<br /> ích quốc gia, dân tộc là khái niệm mang tính bất cứ yếu tố nào về sắc tộc, tôn giáo, giới<br /> chính trị, không đồng nhất với lợi ích của tính, màu da, v.v..35.<br /> Nhà nước bởi vì “quốc gia, dân tộc” và “nhà 2.3 Nguyên tắc thiện chí<br /> nước” là những khái niệm khác nhau. Sự “Thiện chí” bắt nguồn từ thuật ngữ<br /> thay đổi này hưởng ứng xu thế đang lên của Latin “bona fide”, trong tiếng Anh là “good<br /> quyền con người trong đời sống chính trị faith”, là thuật ngữ trừu tượng và chỉ được<br /> và pháp lý. Khi nhà nước luôn bị coi là một làm rõ nghĩa khi gắn chặt với hoàn cảnh cụ<br /> trong những chủ thể xâm phạm đến quyền thể của một ứng xử cụ thể. Thiện chí không<br /> của mỗi cá nhân nhiều nhất, thì sự thay đổi được định nghĩa bởi luật, mang nghĩa về mặt<br /> về thuật ngữ này là hợp lý. luân lý nhiều hơn với liên hệ gần gũi về sự<br /> Có thể nói, BLDS năm 2015 ở những trung thực, không có sự ác ý hay tư lợi bất<br /> nguyên tắc cơ bản đã thu hẹp hơn phạm vi chính.<br /> giới hạn tự do ý chí, đồng nghĩa với mở rộng Điều 6 BLDS năm 2005 quy định về<br /> sự tự do giao kết hợp đồng của các bên. nguyên tắc thiện chí như sau: “Trong quan<br /> Ngoài lời văn của nguyên tắc cơ bản, hệ dân sự, các bên phải thiện chí, trung thực<br /> sự thể hiện của hạn chế tự do hợp đồng còn trong việc xác lập, thực hiện quyền, nghĩa<br /> nằm trong nhiều quy định chi tiết của BLDS vụ dân sự, không bên nào được lừa dối bên<br /> hoặc ở luật chuyên ngành về các điều khoản nào”. Điều 3(2) BLDS năm 2015 đã lược<br /> áp đặt quyền và nghĩa vụ cho các bên trong bớt đoạn “không bên nào được lừa dối bên<br /> một quan hệ tư. Ở trường hợp này, nghĩa vụ nào” ra khỏi nguyên tắc thiện chí: “Cá nhân,<br /> pháp định xuất phát từ hiệu lực của luật đã pháp nhân phải xác lập, thực hiện, chấm dứt<br /> thay thế nghĩa vụ dân sự xuất phát từ ý chí quyền, nghĩa vụ dân sự của mình một cách<br /> của các bên. Các trường hợp thường thấy thiện chí, trung thực”.<br /> là các quy định mang tính mệnh lệnh điều Theo Ngô Huy Cương, nguyên tắc<br /> chỉnh các loại hợp đồng lao động, hợp đồng thiện chí ở BLDS năm 2005 nhấn mạnh về<br /> <br /> <br /> 34 Ngô Huy Cương, tlđd, tr. 30.<br /> 35 Ngô Huy Cương, tlđd, tr. 33–34.<br /> <br /> <br /> Số 2+3(378+379) T1/2019 53<br />  NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT<br /> <br /> yếu tố phi lừa dối của sự thiện chí, tức là do ý chí, có nghĩa là việc xác lập hợp đồng<br /> cách thức hành xử chứ không nhấn mạnh và các điều kiện của nó phụ thuộc vào ý chí<br /> vào động cơ hay mục đích của hành vi. Ông của các bên39. Trong giai đoạn thực hiện hợp<br /> cũng đưa ra nhận xét mà có thể áp dụng cho đồng, nguyên tắc này có thể không gắn với<br /> cả quy định mới của BLDS năm 2015 về ý chí của các bên lúc đầu mà lại gắn với sự<br /> nguyên tắc thiện chí rằng, nguyên tắc này công bằng về lợi ích giữa các bên40. Hoặc<br /> chưa đủ lớn khi không đề cập tới thiện chí với việc chấp nhận sự thực hiện chủ yếu chứ<br /> trong giải quyết tranh chấp và trong một số không phải thực hiện đúng và đầy đủ các<br /> trường hợp đặc biệt khác36. Sự bổ sung thêm nghĩa vụ của hợp đồng, thiện chí là sự thông<br /> vào nguyên tắc rằng giai đoạn chấm dứt cảm cho những thiếu sót khi thực hiện nghĩa<br /> quyền, nghĩa vụ dân sự, các bên cũng phải vụ của đối phương41. Đặc biệt sự vận dụng<br /> tuân thủ nghĩa vụ thiện chí có thể coi là một nguyên tắc này trong một số hoàn cảnh đặc<br /> nỗ lực khái quát hóa thiện chí cho tất cả các thù có thể coi là tạo ra ngoại lệ cho nguyên<br /> giai đoạn của một hợp đồng, nhưng không tắc hiệu lực ràng buộc của hợp đồng, đó là<br /> nhắc đến thiện chí trong việc giải quyết trong trường hợp thực hiện hợp đồng khi<br /> tranh chấp mà bao gồm nhiều phương thức hoàn cảnh thay đổi (hardship)42.<br /> khác nhau từ thương lượng, hòa giải đặc biệt BLDS năm 2005 có nguyên tắc riêng<br /> cần sự thiện chí, đến trọng tài, tòa án thì vẫn về thực hiện hợp đồng, Điều 412 khoản 1<br /> còn thiếu sót. cho thấy nguyên tắc thực hiện đúng và đủ<br /> Vì nội hàm của thuật ngữ “thiện chí” nghĩa vụ hợp đồng là quan trọng nhất và<br /> không rõ ràng, cần phải giải nghĩa trong được ưu tiên hàng đầu so với hai nguyên<br /> những trường hợp cụ thể nên việc xác định tắc thực hiện trung thực, tin cậy (mà ở đây<br /> nội dung của nguyên tắc thiện chí cần phải không xuất hiện thuật ngữ “thiện chí”) và<br /> được giao cho tòa án. Ngày nay các tòa án nguyên tắc tôn trọng quyền và lợi ích hợp<br /> ở Hoa Kỳ có khuynh hướng tiếp cận học pháp của chủ thể khác: “Thực hiện đúng<br /> thuyết về sự thiện chí theo hai khía cạnh hợp đồng, đúng đối tượng, chất lượng, số<br /> về sự công bằng và khía cạnh kinh tế học37. lượng, chủng loại, thời hạn, phương thức và<br /> Tương đồng như vậy, Vũ Văn Mẫu nhận xét các thoả thuận khác”. Có lẽ với sự bãi bỏ<br /> rằng, một sự thi hành thành ý không thể trái nguyên tắc riêng của chế định hợp đồng, áp<br /> với sự công bằng. Còn về mặt kinh tế, khi sự dụng một cách toàn diện nguyên tắc thiện<br /> thi hành quá thiệt cho trái chủ và quá lợi cho chí cùng với sự công nhận trường hợp không<br /> người thụ trái thì bị coi là không thành ý38. cần phải thực hiện đúng những nghĩa vụ đã<br /> Trong lĩnh vực luật hợp đồng, đặc biệt cam kết khi có hoàn cảnh thay đổi, BLDS<br /> là ở giai đoạn giao kết, nguyên tắc thiện chí Việt Nam đã có những chuyển biến trong<br /> được giải thích gần gũi với nguyên tắc tự quy tắc thực hiện nghĩa vụ.<br /> <br /> <br /> 36 Ngô Huy Cương, tlđd, tr. 156.<br /> 37 Emily Houh, The Doctrine of Good Faith in Contract Law: A (Nearly) Empty Vessel?, Utah Law Review, Vol. 2005, p.<br /> 1, 2005, 1-2. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=622982 truy cập 29/07/2018<br /> 38 Vũ Văn Mẫu, Việt Nam Dân Luật lược Khảo - Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, tr. 250.<br /> 39 Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung), tr. 155.<br /> 40 Vũ Văn Mẫu, Việt Nam Dân Luật lược Khảo - Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, tr. 250.<br /> 41 Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung), tr. 374.<br /> 42 Nguyễn Anh Thư, “Đề xuất sửa đổi, bổ sung qui định liên quan đến nguyên tắc thiện chí trong Bộ luật Dân sự Việt Nam<br /> năm 2005”, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học 30, số p.h 3 (2014): tr. 61–72.<br /> <br /> <br /> 54 Số 2+3(378+379) T1/2019<br />  NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT<br /> <br /> 2.4 Nguyên tắc áp dụng tập quán luật khác như luật và án lệ, bởi lẽ nó không<br /> Nguyên tắc này trong khoa học pháp “thành văn” cả về nghĩa pháp lý và nghĩa<br /> lý được một số học giả đề cập như là một thông dụng. Tập quán có khi không được<br /> trong những nguyên tắc cơ bản của pháp ghi nhận trong một văn bản nào cả mà chỉ<br /> luật hợp đồng nói riêng và pháp luật dân là một quy tắc được nhiều người ngầm định<br /> sự nói chung43. Một nền pháp luật theo hệ tuân thủ. Trong một tranh chấp cần viện đến<br /> thống dân luật thường có hai nguồn cơ bản tập quán tất yếu sẽ xuất hiện vấn đề chứng<br /> là luật thành văn và tập quán pháp. BLDS minh tập quán. Như vậy cần có những quy<br /> Việt Nam đặt thứ tự ưu tiên áp dụng của tập định chi tiết để hướng dẫn các tòa án trong<br /> quán chỉ sau thỏa thuận của các bên và luật<br /> việc đánh giá tính xác thực của những quy<br /> thành văn. Tập quán đóng vai trò quan trọng<br /> phạm được các bên viện dẫn xem chúng có<br /> trong việc bổ khuyết những khoảng trống<br /> hay giải thích những vấn đề chưa rõ ràng đáp ứng đủ điều kiện của một tập quán hay<br /> của hợp đồng, nếu pháp luật thực định cũng không, bên nào có nghĩa vụ chứng minh tập<br /> không có giải pháp cho vấn đề đó. quán, v.v..<br /> Định nghĩa về tập quán trong BLDS Trong thực tế, đôi khi có những tập<br /> 2015 (Điều 5 khoản 1) nêu ra ba đặc điểm quán mà các bên viện dẫn trái ngược nhau.<br /> chính yếu của tập quán, đó là có nội dung Khi không có những khảo cứu đầy đủ về tập<br /> rõ ràng đủ để xác định quyền và nghĩa vụ quán thì việc áp dụng và chứng minh tập<br /> của chủ thể, được hình thành và lặp đi lặp quán gặp nhiều khó khăn. Các tòa án ở Việt<br /> lại nhiều lần trong thời gian dài và được mọi Nam còn gặp nhiều vướng mắc và chưa có<br /> người cùng thừa nhận như là những quy tắc sự thống nhất cao trong việc công nhận và áp<br /> ràng buộc. Hai điều kiện để áp dụng tập quán dụng tập quán44. Điều này đòi hỏi chúng ta<br /> (Điều 5 khoản 2) là: (1) thiếu vắng giải pháp cần sớm ban hành danh mục tập quán. Trong<br /> cho vấn đề pháp lý từ các nguồn gốc nghĩa<br /> thời kỳ Pháp thuộc, Hội đồng khảo sát tục -<br /> vụ có tính ưu tiên cao hơn là sự thỏa thuận và<br /> lệ đã sưu tầm và giải đáp trên 300 vấn đề về<br /> quy định pháp luật; (2) tập quán không trái<br /> tập quán, làm cơ sở cho các tòa án thời đó<br /> với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân<br /> sự. Có lẽ chính vì yếu tố (2) nên nhà làm luật áp dụng tập quán khi xét xử nếu không có<br /> Việt Nam đã không xếp quy định áp dụng tập quy định của pháp luật45. Hiện nay chúng ta<br /> quán vào những nguyên tắc cơ bản của Bộ mới chỉ có kế hoạch xây dựng danh mục tập<br /> luật hay của pháp luật dân sự nói chung. quán trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình<br /> Quy định chung về áp dụng tập quán theo Nghị định số 32/2002/NĐ-CP. Cần mở<br /> tuy đã được công nhận từ lâu nhưng vấn đề rộng phạm vi khảo cứu để có thể áp dụng tập<br /> chính yếu của nguyên tắc này là cụ thể hóa quán rộng rãi hơn nữa trong các tranh chấp,<br /> nó. Sự áp dụng tập quán có đặc điểm khác bù đắp cho những thiếu hụt trong pháp luật<br /> biệt đặc thù với các áp dụng các nguồn pháp thành văn■<br /> <br /> <br /> 43 Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung), tr. 159.<br /> Lê Nguyễn Gia Thiện và Lê Nguyễn Gia Phúc, Những nguyên tắc cơ bản của các BLDS trên thế giới và kinh nghiệm<br /> cho Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, Số 13, Tháng 7 2014<br /> 44 Vụ Hợp tác Quốc tế, Tòa án nhân dân tối cao, “Tập quán pháp - thực trạng ở Việt Nam và một số đề xuất nhằm nâng<br /> cao hiệu quả áp dụng tập quán pháp ở Việt Nam”, 2013, tr. 57.<br /> 45 Vụ Hợp tác Quốc tế, Tòa án nhân dân tối cao, tr. 41.<br /> <br /> <br /> Số 2+3(378+379) T1/2019 55<br />