Khung pháp lý về mua bán và sáp nhập doanh nghiệp (M&A) tại Việt Nam

Khung pháp lý về mua bán và sáp nhập doanh nghiệp (M&A) tại<br /> Việt Nam<br /> <br /> Tom, Nguyen<br /> Biên tập viên tạp chí khoa học tổng hợp<br /> <br /> 1. Đặt vấn đề<br /> <br /> Việt Nam, một quốc gia đang phát triển, hiện có khoảng hơn 500 ngàn doanh<br /> nghiệp, trong đó số lượng doanh nghiệp vừa và nhỏ chiếm khoảng hơn 90%.<br /> Ngoài ra, với sự ra đời của thị trường chứng khoán (Việt Nam hiện tại có 2<br /> sàn chứng khoán với tổng số lượng doanh nghiệp niêm yết đến cuối tháng<br /> 9/2011 là khoảng 695 và khoảng 1 ngàn công ty đại chúng chưa niêm yết trên<br /> thị trường chứng khoán) là một điều kiện thuận lợi cho việc chuyển nhượng<br /> cổ phần dễ dàng đối với các cổ đông của công ty. Do có số lượng doanh<br /> nghiệp vừa và nhỏ lớn, cùng với sự phát triển của thị trường chứng khoán, do<br /> đó hoạt động M&A sẽ là một hình thức rất quan trọng qua đó giúp các doanh<br /> nghiệp vừa và nhỏ của Việt Nam ngày càng lớn mạnh hơn thông qua việc bán<br /> cổ phần cho các doanh nghiệp lớn hơn (hình thức M&A). Ngoài ra, hoạt động<br /> M&A còn giúp các doanh nghiệp Việt Nam mở rộng đầu tư sang nhiều lĩnh<br /> vực kinh tế khác nhau và hình thành nên các công ty lớn đủ sức cạnh tranh<br /> với các công ty nước ngoài.<br /> <br /> Trong những năm qua, Việt Nam đã ghi nhận nhiều thương vụ M&A với giá<br /> trị giao dịch ngày càng tăng. Năm 2006 số thương vụ M&A là 38 với tổng giá<br /> trị giao dịch là 229 triệu USD, đến năm 2010 số thương vụ M&A là 345 với<br /> tổng giá trị 1,75 tỷ USD.<br /> <br /> Tuy nhiên, việc thực hiện M&A ở Việt Nam đang gặp phải những khó khăn<br /> về phương diện pháp lý, bởi vì khung pháp lý cho M&A chưa hoàn chỉnh,<br /> chưa đầy đủ và nằm rải rác ở các văn bản luật khác nhau, hơn nữa, sự không<br /> nhất quán về định nghĩa, cách hiểu M&A cũng tạo nên khó khăn cho các công<br /> ty muốn thực hiện M&A. Trong thời gian qua cũng đã ghi nhận nhiều thương<br /> <br /> <br /> <br /> 1<br /> vụ M&A gặp khó khăn về mặt thủ tục và hợp nhất vốn chủ sở hữu (theo cách<br /> hiểu của cơ quan đăng ký kinh doanh là vốn chủ sở hữu sau sáp nhập là tổng<br /> vốn của hai công ty) như vụ Hà Tiên 1 sáp nhập vào Hà Tiên 2, vụ công ty<br /> Dược MPK được xem là nhà đầu tư nước ngoài (bởi vì có tỷ lệ sở hữu của<br /> nhà đầu tư nước ngoài là 4%) nên không được phân phối dược phẩm.<br /> <br /> <br /> Với những khó khăn nêu trên, nghiên cứu này được thực hiện để đánh giá tính<br /> đầy đủ và hoàn thiện của khung pháp lý hiện tại để từ đó đưa ra những kiến<br /> nghị phù hợp cho việc hình thành một thị trường M&A ở Việt Nam.<br /> <br /> <br /> Mục đích nghiên cứu của nghiên cứu này là đánh giá lại thực trạng pháp lý và<br /> những khó khăn trong quá trình thực hiện M&A ở Việt Nam, trong thời gian<br /> từ khi thị trường chứng khoán (TTCK) Việt Nam được hình thành đến khi<br /> hoàn thành nghiên cứu này, từ đó đưa ra những kiến nghị để góp phần hoàn<br /> thiện khung pháp lý về M&A ở Việt Nam.<br /> <br /> <br /> 2. Câu hỏi nghiên cứu<br /> <br /> Với mục đích nghiên cứu như vậy, câu hỏi nghiên cứu đặt ra là: (1) có cần<br /> thiết ban hành một văn bản pháp luật riêng cho hoạt động M&A hay là bổ<br /> xung và sửa đổi khung pháp lý hiện tại về M&A; (2) có cần thiết hình thành<br /> một thị trường M&A hay là xem M&A là cách thức tổ chức lại doanh nghiệp.<br /> <br /> 3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu<br /> <br /> Hoạt động M&A diễn ra rất phức tạp vì nó liên quan tới rất nhiều văn bản luật<br /> khác nhau và các ngành nghề khác nhau, vì vậy M&A cũng có những đặc thù<br /> khác nhau, chẳng hạn M&A của các Ngân hàng thương mại sẽ khác so với<br /> các công ty chứng khoán, cũng như các doanh nghiệp thông thường. Ngoài ra,<br /> các loại hình công ty khác nhau thì hoạt động M&A cũng sẽ khác nhau, M&A<br /> của các công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH) sẽ khác so với công ty cổ phần<br /> (CTCP), trong đó, trong công ty cổ phần lại chia ra, công ty cổ phần đại<br /> <br /> <br /> 2<br /> chúng và công ty cổ phần chưa đại chúng thì hoạt động M&A cũng sẽ khác<br /> nhau về phương diện pháp lý. Tuy nhiên, đối tượng nghiên cứu trong nghiên<br /> cứu này là các công ty cổ phần và công ty TNHH nhưng với điều kiện là sắp<br /> cổ phần hóa; phạm vi nghiên cứu là hoạt động M&A của các công ty thuộc<br /> các tất cả các ngành nghề, trừ các Ngân hàng thương mại, công ty chứng<br /> khoán, các công ty thuộc lĩnh vực viễn thong, cũng như hoạt động cổ phần<br /> hoá của doanh nghiệp nhà nước.<br /> <br /> 4. Phương pháp nghiên cứu<br /> <br /> Phương pháp nghiên cứu được sử dụng để trả lời câu hỏi nghiên cứu là tùy<br /> theo các chương khác nhau mà phương pháp phân tích diễn dịch hay quy nạp<br /> được thực hiện, ngoài ra phương pháp mô tả hiện tượng cũng được sử dụng<br /> trong nghiên cứu này.<br /> <br /> 5. Kết cấu của nghiên cứu<br /> <br /> Kết cấu của nghiên cứu này gồm ba (03) chương. Chương 1, tổng quan về<br /> hoạt động mua bán và sáp nhập (M&A), chương này giới thiệu một cách<br /> chung nhất về những định nghĩa M&A, cách thức tiến hành M&A, các loại<br /> hình M&A, cũng như cách thức tiến hành M&A theo pháp luật Việt Nam.<br /> Chương 2, đánh giá tính hoàn thiện và đầy đủ của khung pháp lý cho hoạt<br /> động M&A ở Việt Nam, chương này phân tích thực trạng khung pháp lý và<br /> những khó khăn khi thực hiện M&A ở Việt Nam. Chương 3, Kết luận và kiến<br /> nghị, chương này đưa ra những kết luận về khung pháp lý từ đó đề xuất<br /> những kiến nghị để góp phần hoàn thiện khung pháp lý ở Việt Nam.<br /> <br /> <br /> <br /> <br /> 3<br /> CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ HOẠT ĐỘNG MUA BÁN VÀ SÁP<br /> NHẬP DOANH NGHIỆP<br /> <br /> 1. Tổng quan về M&A<br /> <br /> 1.1. Định nghĩa M&A<br /> <br /> Thuật ngữ M&A chỉ mới phổ biến ở Việt Nam trong những năm gần đây, khi<br /> thị trường chứng khoán Việt Nam bắt đầu phát triển và tăng trưởng nóng từ<br /> năm 2006. Tên tiếng Anh của thuật ngữ này là Merger & Acquisition (M&A)<br /> có nghĩa là sáp nhập và mua lại. M&A được hiểu là khi một công ty mua lại<br /> một phần hoặc toàn bộ cổ phần (phần vốn góp) của một công ty khác để giành<br /> quyền kiểm soát hoặc chi phối hoạt động của công ty đó. Trong trường hợp,<br /> một công ty mua cổ phần (phần vốn góp) của một công ty khác nhưng chưa<br /> thể kiểm soát hoặc chi phối công ty hoạt động1 của công ty đó thì việc mua lại<br /> cổ phần (phần vốn góp) này không được xem là hoạt động M&A.<br /> <br /> <br /> Tuy nhiên, trên thực tế hoạt động M&A có rất nhiều biến dạng khác nhau,<br /> chứ không đơn giản như định nghĩa được nêu ở trên.<br /> <br /> Trường hợp 1: Công ty A có vốn thực góp của cổ đông là 100 tỷ đồng, công<br /> ty B mua lại 10% cổ phần của công ty A, với tỷ lệ sở hữu này B chưa thể<br /> kiểm soát hoặc chi phối hoạt động của công ty B. Nhưng nếu như các thành<br /> viên Hội đồng quản trị của B điều nắm giữ cổ phần và chiếm đa số ghế trong<br /> Hội đồng quản trị của A, thì lúc này rõ ràng, công ty B hoàn toàn có thể chi<br /> phối và kiểm soát hoạt động của A. Như vậy, theo định nghĩa ở trên, đây cũng<br /> là một hoạt động M&A, mặc dù với tỷ lệ mà B sở hữu thì chưa thể kiểm soát<br /> công ty A.<br /> <br /> <br /> <br /> <br /> 1<br /> Kiểm soát hay chi phối trong nghiên cứu này được hiểu là có thể chi phối chính sách tài<br /> tình, chính sách nhân sự, chiến lược phát triển của công ty.<br /> <br /> <br /> <br /> 4<br /> Trường hợp 2: Công ty C có 5 công ty con là C1, C2, C3, C4, C5. Do muốn<br /> sở hữu cổ phần của D cho một mục đích nào đó, C mua lại 5% cổ phần của D<br /> và các công ty con của C, mỗi công ty nắm giữ 15% cổ phần của D trước đó.<br /> Rõ ràng, C và các công ty con [tạm gọi là nhóm công ty C] đã nắm giữ 90%<br /> cổ phần của D, với tỷ lệ này, nhóm công ty C hoàn toàn có thể kiểm soát hoạt<br /> động của D. Như vậy, mặc dù C chỉ mua lại 5% cổ phần từ D, nhưng C hoàn<br /> toàn có thể kiểm soát hoạt động của D (do C và các công ty con nắm giữ lên<br /> đến 90% cổ phần của D). Theo định nghĩa như trên, đây cũng là hoạt động<br /> M&A.<br /> <br /> <br /> Trường hợp 3: Chẳng hạn công ty cổ phần đầu tư KanTa (KanTa Holdings)<br /> có công ty con là công ty quản lý quỹ đầu tư KTH. KTH đang quản lý một<br /> quỹ đầu tư có tên là KTH FUND với quy mô lên đến 1.000 tỷ đồng. Do muốn<br /> đầu tư sang lĩnh vực khai khoáng, KanTa Holdings đã mua lại 10% cổ phần<br /> của công ty cổ phần khoáng sản Sài Gòn (SGR). Nhưng hiện tại quỹ KTH<br /> FUND đang nắm giữ 50% cổ phần của SGR. Như vậy, mặc dù chỉ sở hữu<br /> 10%, nhưng KanTa Holdings hoàn toàn có thể kiểm soát và chi phối gần như<br /> mọi hoạt động của SGR. Do đó, mặc dù chỉ mua lại 10% cổ phần và theo định<br /> nghĩa như trên, hành động mua lại 10% cổ phần của SGR được xem là hoạt<br /> động M&A.<br /> <br /> <br /> Trường hợp 4: Công ty cổ phần đầu tư MeKong có 70 cổ đông, do đang<br /> trong tình trạng khó khăn về tài chính, buộc MeKong phải tăng vốn chủ sở<br /> hữu bằng cách bán 25% cổ phần cho công ty thép Bắc Việt. Hợp đồng mua<br /> bán cổ phần giữa MeKong và Bắc Việt có điều khoản: Kể từ ngày trở thành<br /> cổ đông chính thức, mọi chính sách tài chính, chính sách nhân sự, chiến lược<br /> đầu tư và phát triển phải được Bắc Việt chấp thuận thông qua người đại diện<br /> vốn của Bắc Việt tại MeKong. Ngoài ra, theo hợp đồng mua cổ phần thì số<br /> ghế trong Hội đồng quản trị của MeKong được cố định là 7 và số ghế hội<br /> đồng quản trị giành cho Bắc Việt tại MeKong được cố định là 4, chủ tịch Hội<br /> đồng quản trị phải là người đại diện vốn của Bắc Việt tại MeKong và tất cả<br /> <br /> <br /> <br /> 5<br />  những thỏa thuận này phải được thể chế hóa trong điều lệ công ty và quy chế<br /> làm việc của Hội đồng quản trị và phải được Đại hội cổ đông thông qua. Rõ<br /> ràng rằng, với tỷ lệ 25% tại MeKong, thì Bắc Việt chưa thể chi phối và kiểm<br /> soát mọi hoạt động của MeKong, nhưng với những điều khoản được thỏa<br /> thuận trong hợp đồng thì MeKong đã giành quyền kiểm soát và điều hành cho<br /> Bắc Việt. Như vậy, đây chính là hoạt động M&A theo định nghĩa được đề<br /> cập.<br /> <br /> Với bốn ví dụ như trên cho thấy rằng, hoạt động M&A trong thực tế diễn ra ở<br /> nhiều hình thức khác nhau và vô cùng phức tạp. Điều này cho thấy rằng, việc<br /> một công ty nào đó mua lại một tỷ lệ cổ phần (phần vốn góp) chưa đủ tỷ lệ để<br /> chi phối ở một công ty khác, nhưng hoàn toàn có thể chi phối và kiểm soát<br /> mọi hoạt động của công ty đó theo từng trường hợp khác nhau. Như vậy, trên<br /> thực tế để đưa ra một định nghĩa chính xác và nhất quán về M&A là tương<br /> đối khó khăn.<br /> <br /> <br /> 1.2 Định nghĩa M&A theo pháp luật Việt Nam<br /> <br /> Các quy định về M&A của Việt Nam tồn tại ở nhiều văn bản luật khác nhau<br /> như Luật doanh nghiệp 2005, Luật đầu tư 2005, Luật cạnh tranh 2006, Thông<br /> tư số 04/2010/TT-NHNN ngày 11/2/2010 quy định về việc sáp nhập, hợp<br /> nhất, mua lại tổ chức tín dụng. Sau đây, chúng ta sẽ tìm hiểu các quy định về<br /> M&A trong từng văn bản luật khác nhau.<br /> <br /> <br /> - Theo tinh thần của Luật doanh nghiệp 2005, hoạt động M&A tồn tại ở các<br /> dạng sau đây:<br /> <br /> <br /> Hợp nhất doanh nghiệp (khoản 1, điều 152, Luật doanh nghiệp 2005): Hai<br /> hoặc một số công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị hợp nhất) có thể hợp<br /> nhất thành một công ty mới (sau đây gọi là công ty hợp nhất) bằng cách<br /> <br /> <br /> <br /> <br /> 6<br />  chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty hợp<br /> nhất, đồng thời chấm dứt tồn tại của các công ty bị hợp nhất.<br /> <br /> Sáp nhập doanh nghiệp (khoản 1, điều 153, Luật doanh nghiệp 2005): Một<br /> hoặc một số công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp<br /> nhập vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách<br /> chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận<br /> sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập.<br /> <br /> <br /> Mua bán cổ phần (Điều 79, khoản 1, điểm d, Luật doanh nghiệp 2005): Cổ<br /> đông của một công ty có quyền chuyển nhượng phần vốn góp của mình cho<br /> cổ đông khác và người (nhà đầu tư) khác không phải là cổ đông2.<br /> <br /> <br /> - Theo Luật đầu tư 2005, M&A được thể hiện theo nhiều dạng khác nhau:<br /> Điều 17, khoản 1, Luật đầu tư năm 2005, khi thực hiện một dự án đầu tư, nhà<br /> đầu tư có thể chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ dự án đó cho nhà đầu tư<br /> khác. Như vậy, đây chính là hoạt động M&A của dự án chứng không phải là<br /> hoạt động liên quan đến mua bán cổ phần.<br /> <br /> <br /> Ngoài ra, Theo điều 21, khoản 5&6, Luật đầu tư 2005, hình thức M&A còn<br /> được thể hiện dưới dạng: Mua cổ phần hoặc góp vốn để tham gia quản lý hoạt<br /> động đầu tư, đầu tư thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp.<br /> <br /> <br /> - Theo điều 17, Luật cạnh tranh, thì M&A được thể hiện dưới các hình thức<br /> sau:<br /> <br /> 2<br /> Trừ trường hợp: Trong thời hạn ba năm, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận<br /> đăng ký kinh doanh, cổ đông sáng lập có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần phổ thông<br /> của mình cho cổ đông sáng lập khác, nhưng chỉ được chuyển nhượng cổ phần phổ thông<br /> của mình cho người không phải là cổ đông sáng lập nếu được sự chấp thuận của Đại hội<br /> đồng cổ đông. Trong trường hợp này, cổ đông dự định chuyển nhượng cổ phần không có<br /> quyền biểu quyết về việc chuyển nhượng các cổ phần đó và người nhận chuyển nhượng<br /> đương nhiên trở thành cổ đông sáng lập của công ty.<br /> <br /> <br /> <br /> <br /> 7<br /> Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ<br /> tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp<br /> khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập.<br /> <br /> Hợp nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ<br /> tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một<br /> doanh nghiệp mới, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp<br /> nhất.<br /> <br /> <br /> Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần<br /> tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một<br /> ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại.<br /> <br /> Kết luận: Theo quy định hiện tại thì pháp luật Việt Nam chưa đưa ra một<br /> định nghĩa thống nhất và cụ thể cho hoạt động M&A. Thật vậy, M&A có<br /> nghĩa là sáp nhập và mua lại, nhưng Luật doanh nghiệp 2005 của Việt Nam<br /> chia M&A thành ba dạng đó là: Sáp nhập, hợp nhất và mua lại (cổ phần).<br /> <br /> <br /> Trong khi đó, Luật đầu tư 2005, cũng có đề cập đến hoạt động M&A, nhưng<br /> không định nghĩa M&A. Chú ý rằng, điểm khác biệt chính giữa Luật doanh<br /> nghiệp 2005 và Luật đầu tư 2005 là “đối tượng” điều chỉnh. Luật doanh<br /> nghiệp 2005 quy định việc thành lập và tổ chức hoạt động của một công ty.<br /> Sau đó, khi công ty được thành lập, nó sẽ tiến hành đầu tư vào một dự án nào<br /> đó, gọi là dự án đầu tư và Luật đầu tư chủ yếu điều chỉnh hoạt động của dự án<br /> đầu tư đó. Ngoài ra, đối với dự án nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam,<br /> theo quy định của Luật đầu tư 2005, bắt buộc phải có dự án và dự án đó chính<br /> là công ty (hay nói cách khách việc đầu tư dự án chính là việc thành lập công<br /> ty để điều hành dự án đó). Do vậy, trong trường hợp này, khi một công ty nào<br /> đó mua lại dự án cũng đồng nghĩa với việc công ty đó mua lại công ty (với<br /> điều kiện là sau khi bán dự án công ty đó chấm dứt hoạt động). Với những lập<br /> <br /> <br /> <br /> <br /> 8<br /> luận trên, cho thấy rằng, Luật đầu tư chưa quy định cụ thể việc mua lại dự án<br /> và mua lại công ty mà chỉ quy định chung chung, chưa rõ ràng.<br /> <br /> Luật cạnh tranh 2006 và Luật doanh nghiệp 2005 của Việt Nam, cũng chia<br /> M&A thành ba hình thức (sáp nhập, hợp nhất và mua lại) nhưng điểm khác<br /> nhau là: Luật doanh nghiệp 2005 không đưa ra khái niệm mua lại doanh<br /> nghiệp mà chỉ đề cập đến mua lại cổ phần, về một phương diện nào đó hai<br /> khai niệm này là tương đồng, những thực chất hai khái niệm này hoàn toàn<br /> khác nhau. Bởi vì khi công ty A mua lại công ty B thì B trở thành công ty con<br /> của A, còn mua cổ phần có thể chỉ là việc nắm giữ một tỷ lệ cổ phần nhất<br /> định, chẳng hạn một nhà đầu tư nào đó mua cổ phần của một công ty được<br /> niêm yết trên thị trường chứng khoán.<br /> <br /> Ngoài ra, ở phần hợp nhất và sáp nhập doanh nghiệp thì cả Luật doanh nghiệp<br /> 2005 và Luật cạnh tranh 2006 điều quy định như nhau và hai luật này chỉ đề<br /> cập đến việc hợp nhất và sáp nhập ở phần tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích<br /> hợp pháp, chứ không quy định ở phần nguồn vốn. Điều này hàm ý rằng, việc<br /> hợp nhất và sáp nhập hai doanh nghiệp là sự tự nguyện của hai công ty chứ<br /> không thể là sự ép buộc. Thật vậy, nếu hai công ty hợp nhất với nhau tạo<br /> thành một công ty mới và công ty mới này mang lại giá trị cao hơn cho cổ<br /> đông thì việc hợp nhật này mang tính tích cực và ngược lại. Sau đây chúng ta<br /> sẽ phân tích giữa hợp nhất hoặc/và sáp nhập đối với tài sản và nguồn vốn có<br /> điều gì khác nhau hay không?<br /> <br /> <br /> Hãy xem ví dụ sau đây: Chẳng hạn như ông A, ông B và ông C góp mỗi<br /> người 3 tỷ để thành lập công ty ABC. Như vậy, ABC có nguồn vốn là 9 tỷ.<br /> Sau đó ABC dùng nguồn vốn có được để mua xe ô tô (tài sản) có giá trị là 2<br /> tỷ. Chúng ta hãy phân biệt là, khi ABC bán chiếc xe đi chính là việc ABC bán<br /> tài sản của công ty, nhưng các cổ đông của ABC không có sự thay đổi trong<br /> tỷ lệ sở hữu. Ngược lại, nếu công ty ABC bán cổ phần (trị giá 2 tỷ) cho công<br /> ty đầu tư Nam Định để tăng vốn chủ sở hữu thì rõ ràng tỷ lệ sở hữu của ông<br /> <br /> <br /> <br /> 9<br /> A, B và C có sự thay đổi và quyền kiểm soát công ty của ông A, B và C được<br /> chia sẽ cho công ty đầu tư Nam Định. Như vậy, việc bán tài sản và nguồn vốn<br /> là hai câu chuyện hoàn toàn khác nhau.<br /> <br /> Tác giả cho rằng việc định nghĩa sáp nhập và hợp nhất như của Luật doanh<br /> nghiệp và Luật cạnh tranh là chưa chính xác. Bởi vì:<br /> <br /> Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ<br /> tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp<br /> khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập (định nghĩa<br /> của Luật doanh nghiệp và Luật đầu tư). Quy định này nhìn bề ngoài có vẽ hợp<br /> lý nhưng phân tích kỹ sẽ thấy những bất cập. Thật vậy, một công ty A chẳng<br /> hạn chuyển toàn bộ tài sản, quyền và nghĩa vụ sang một công ty B bằng cách<br /> nào? chỉ có hai cách là “bán” và “tặng cho” tài sản. Khi A bán toàn bộ tài sản<br /> cho B thì tiền đi vào công ty A và nếu sau đó A chấp dứt sự tồn tại thì tiền<br /> bán tài sản sẽ được chia cho cổ đông của A. Như vậy, việc sáp nhập theo cách<br /> như vậy có thể là không đúng như tinh thần của Luật doanh nghiệp 2005 và<br /> Luật cạnh tranh 2006, có vẽ như tinh thần của Luật doanh nghiệp và Luật<br /> cạnh tranh là sau khi sáp nhập thì cổ đông của công ty A sẽ trở thành cổ đông<br /> của công ty B, nhưng theo phân tích thì quy định của hai luật này dường như<br /> không hợp lý. Vì cổ đông A phải thực hiện một bước nữa là sau khi có tiền từ<br /> việc chia tài sản (A chấm dứt sự tồn tại), các cổ đông này phải tiếp tục mua cổ<br /> phần để trở thành cổ đông của B. Như vậy, việc quy định về mua bán và sáp<br /> nhập theo quy định của hai luật này lại tương đồng (quay trở về) với việc quy<br /> định như mua cổ phần theo quy định của Luật doanh nghiệp và mua lại doanh<br /> nghiệp theo quy định của Luật cạnh tranh.<br /> <br /> <br /> Nói tóm lại, quy định về hợp nhất và sáp nhập doanh nghiệp phải là hợp nhất<br /> bên phần nguồn vốn chứ không thể là phần tài sản như theo định nghĩa của<br /> Luật doanh nghiệp 2005 và Luật cạnh tranh 2006.<br /> <br /> <br /> <br /> <br /> 10<br /> 1.3 Phân loại M&A<br /> <br /> M&A được phân loại theo nhiều tiêu chí và hình thức khác nhau như M&A<br /> theo chiều dọc, M&A theo chiều ngang, M&A hỗn hợp. Chú ý rằng, việc<br /> phân loại ngày được các nhà nghiên cứu phân loại cho mục đích tìm hiểu về<br /> các xu hướng M&A diễn ra trên thực tế, chứ pháp luật Việt Nam không quy<br /> định việc phân loại này.<br /> <br /> <br /> M&A theo chiều dọc: Khi tiến hành sản xuất kinh doanh, phần lớn các công<br /> ty thường phải tiến hành mua nguyên vật liệu hoặc sử dụng dịch vụ của các<br /> công ty khác để phục vụ hoạt động sản xuất và kinh doanh. Các công ty cung<br /> cấp nguyên vật liệu hoặc dịch vụ gọi là các công ty hỗ trợ trong một chuỗi<br /> cung ứng nhất định. Như vậy, M&A diễn ra theo chiều dọc, có nghĩa rằng,<br /> một công ty nào đó tiến hành mua lại các công ty hỗ trợ để làm chủ chuỗi<br /> cung ứng của mình. Ví dụ: Công ty sản xuất ô tô Quata, để sản xuất được một<br /> chiếc ô tô thì cần rất nhiều linh kiện và nguyên liệu từ các nhà cung cấp khác<br /> nhau, chẳng hạn công ty A chuyên cung cấp ghế ô tô, công ty B chuyên cung<br /> cấp động cơ, công ty C chuyên sản xuất phụ tùng ô tô. Như vậy, khi Quata<br /> mua lại các công ty này thì Quata có thể làm chủ được chuỗi cung ứng trong<br /> quá trình sản xuất của mình, điều này có thể mang lại nhiều lợi ích khác nhau.<br /> <br /> <br /> M&A theo chiều ngang: Là trường hợp một công ty mua lại hoặc sáp nhập<br /> với một công ty khác cùng ngành để tạo thành một doanh nghiệp mới lớn hơn<br /> về thị phần, mở rộng thị trường, tài sản, nguồn vốn và nguồn nhân lực.<br /> <br /> <br /> M&A theo chiều ngang sẽ tạo nên một công ty có thị phần lớn và có thể dẫn<br /> đến tình trạng tập trung kinh tế (độc quyền kinh tế), điều này ảnh hưởng đến<br /> tính cạnh tranh (dẫn đến tình trạng độc quyền) của một ngành hay một thị<br /> trường của một sản phẩm nào đó. Và như vậy, M&A theo chiều ngang còn<br /> được điều chỉnh của luật cạnh tranh 2006. Trong khi đó M&A theo chiều dọc<br /> không bị điều chỉnh bởi luật này. Theo điều 18, Luật cạnh tranh 2006, cấm<br /> <br /> <br /> <br /> 11<br /> hoạt động M&A giữa hai hoặc nhiều công ty, nếu như các công ty này sau khi<br /> M&A có thị phần trên 50%. Ngoài ra, theo điều 20, khoản 1, Luật cạnh tranh<br /> 2006, thì trong trường hợp sau khi M&A, mà thị phần kết hợp từ 30-50%, thì<br /> phải thông báo cho Cục quản lý cạnh tranh, trước khi tiến hành M&A.<br /> <br /> <br /> M&A hỗn hợp: Trường hợp này xãy ra khi một công ty nào đó muốn trở<br /> thành một Tập Đoàn kinh tế (conglomerate, như các Chaebol của Hàn Quốc<br /> hay Keiretsu của Nhật) thì nó sẽ tiến hành mua lại các công ty hoạt động ở<br /> nhiều lĩnh vực khác nhau. Thông qua M&A, mục tiêu trở thành một Tập<br /> Đoàn kinh tế sẽ rất dễ dàng. Ví dụ, Công ty cổ phần ô tô Trường Hải mua lại<br /> công ty chè Thuận Phát và công ty vận tải Đà Nẵng là một minh chứng cho<br /> trường hợp M&A hỗn hợp.<br /> <br /> Mặc dù, M&A được phân loại theo nhiều tiêu chí khác nhau, nhưng mục đích<br /> của M&A là tạo ra một công ty mới về thị phần, tài sản, quy mô thị trường, đa<br /> dạng hóa sản phẩm và ngoài ra, M&A là một con đường phù hợp cho các<br /> công ty muốn trở thành một Tập Đoàn kinh tế đa ngành và bành trướng ra<br /> khắp thế giới.<br /> <br /> <br /> 1.4 Cách thức tiến hành và tham gia vào một thương vụ M&A<br /> <br /> Có nhiều cách thức khác nhau để tiến hành một thường vụ M&A, hay nói<br /> cách khác là cách thức công ty nào đó muốn mua cổ phần của một công ty<br /> khác với tỷ lệ sở đủ để nắm quyền chi phối. Sau đây là các cách thức tiến<br /> hành M&A phổ biến ở Việt Nam.<br /> <br /> <br /> Chào mua công khai: Trường hợp này xãy ra khi một công ty A nào đó, muốn<br /> mua lại (thâu tóm) một công ty đại chúng3(công ty mục tiêu). Thì A sẽ tiến<br /> hành chào mua công khai với một mức giá nhất định đối với tất các các cổ<br /> <br /> 3<br /> Hiện tại, chỉ có Luật chứng khoán 2006 và các văn bản dưới luật mới quy định chào mua công khai và đối<br /> tượng điều chỉnh là các công ty cổ phần đại chúng.<br /> <br /> <br /> <br /> 12<br /> đông của công ty mục tiêu. Nếu như các cổ đông của công ty mục tiêu đồng ý<br /> bán cổ phần của mình cho công ty A, đến một tỷ lệ mà A có thể kiểm soát<br /> hoặc chi phối hoạt động của công ty mục tiêu, thì lúc này công ty mục tiêu sẽ<br /> trở thành của công ty con của công ty A. Đây chính là cách thức mua lại một<br /> công ty bằng hình thức chào mua công khai.<br /> <br /> <br /> Luật chứng khoán 2006 và Luật sữa đổi bổ sung một điều của Luật chứng<br /> khoán 2006 không đưa ra định nghĩa về chào mua công khai mà chỉ quy định<br /> cách thức tiến hành chào mua công khai (được quy định tại điều 32).<br /> <br /> Hộp 1: Quy định về chào mua công khai<br /> <br /> Điều 32 Luật chứng khoán 2006 đã được sữa đổi<br /> 1. Các trường hợp sau đây phải chào mua công khai:<br /> a) Chào mua cổ phiếu có quyền biểu quyết, chứng chỉ quỹ đóng dẫn đến việc sở hữu từ<br /> hai mươi lăm phần trăm trở lên cổ phiếu, chứng chỉ quỹ đang lưu hành của một công ty<br /> đại chúng, quỹ đóng;<br /> b) Tổ chức, cá nhân và người có liên quan nắm giữ từ hai mươi lăm phần trăm trở lên cổ<br /> phiếu có quyền biểu quyết, chứng chỉ quỹ của một công ty đại chúng, quỹ đóng mua tiếp<br /> từ mười phần trăm trở lên cổ phiếu có quyền biểu quyết, chứng chỉ quỹ đang lưu hành<br /> của công ty đại chúng, quỹ đóng;<br /> c) Tổ chức, cá nhân và người có liên quan nắm giữ từ hai mươi lăm phần trăm trở lên cổ<br /> phiếu có quyền biểu quyết, chứng chỉ quỹ của một công ty đại chúng, quỹ đóng mua tiếp<br /> từ năm đến dưới mười phần trăm cổ phiếu có quyền biểu quyết của công ty đại chúng,<br /> quỹ đóng trong thời gian dưới một năm, kể từ ngày kết thúc đợt chào mua công khai<br /> trước đó.<br /> <br /> <br /> <br /> Tham gia vào IPO (phát hành lần đầu ra công chứng): Khi một công ty cổ<br /> phần chưa phải là công ty đại chúng, tiến hành chào bán cổ phần của chính<br /> công ty đó ra công chúng để trở thành công ty đại chúng và một công ty nào<br /> đó, chẳng hạn A, tham gia mua cổ phần từ cuộc IPO đó, sau khi mua cổ phần,<br /> nếu A nắm giữ một tỷ lệ đủ để chi phối công ty phát hành cổ phần lần đầu ra<br /> công chúng, theo quan điểm về định nghĩa của M&A trong nghiên cứu này thì<br /> đây chính là cách thức để tiến hành một thương vụ M&A.<br /> <br /> <br /> <br /> <br /> 13<br /> Thực tiễn Việt Nam cho thấy rằng, từ khi thị trường chứng khoán (TTCK)<br /> hình thành đến khi hoàn thành nghiên cứu này, thì chưa có một thương vụ<br /> M&A được tiến hành theo cách thức này.<br /> <br /> Chú ý rằng, phương thức IPO sẽ được điều chỉnh bởi Luật chứng khoán 2006<br /> và Luật sửa đổi bổ xung Luật chứng khoán 2006 và các văn bản dưới Luật<br /> hướng dẫn thi hành Luật chứng khoán (sau đây gọi là Luật chứng khoán<br /> 2006).<br /> <br /> Hộp 2: Phương thức chào bán chứng khoán ra công chúng<br /> 12. Chào bán chứng khoán ra công chúng là việc chào bán chứng khoán theo một<br /> trong các phương thức sau đây:<br /> a) Thông qua phương tiện thông tin đại chúng, kể cả Internet;<br /> b) Chào bán chứng khoán cho từ một trăm nhà đầu tư trở lên, không kể nhà đầu tư<br /> chứng khoán chuyên nghiệp;<br /> c) Chào bán cho một số lượng nhà đầu tư không xác định.<br /> <br /> <br /> <br /> Thương lượng mua lại: Đây là cách thức một công ty B nào đó tiến hành tìm<br /> kiếm và thương lượng để mua lại một công ty khác đủ để nắm quyền chi phối.<br /> Hoặc ngược lại, một công ty nào đó, muốn bán công ty của mình thì cũng có<br /> thể tìm kiếm đối tác để bán lại. Hai trường hợp được đề cập ở trên chính là<br /> một trong những cách thức để tiến hành một thương vu M&A.<br /> <br /> <br /> Thu gom cổ phiếu: Khi một công ty nào đó tiến hanh mua (thu gom) cổ phiếu<br /> của một công ty nào đó bằng cách mua trên thị trường và/hoặc thoả thuận với<br /> các cổ đông của công ty để mua lại, đến một tỷ lệ nhất định có thể kiểm soát<br /> công ty đó. Như vậy, M&A theo hình thức này chỉ có thể mua lại cổ phiếu từ<br /> cổ đông hiện hữu.<br /> <br /> <br /> <br /> <br /> 14<br /> 2. Diễn biến hoạt động M&A của Việt Nam trong thời gian qua<br /> <br /> 2.1 Tổng quan M&A ở Việt Nam trong những năm qua<br /> <br /> Đến năm 2009, Việt Nam có khoảng 500 ngàn công ty, trong đó khoảng 90%<br /> là các công ty vừa và nhỏ (SMEs)4. Tuy nhiên, số lượng công ty niêm yết trên<br /> thị trường chứng khoán đến cuối ngày 11/10/2009 mới chỉ khoảng 695, tổng<br /> số lượng công ty cổ phần đại chúng khoảng 1 ngàn. Như vậy, so với hệ thống<br /> các doanh nghiệp Việt Nam, tổng số công ty đại chúng niêm yết và công ty<br /> đại chúng chưa niêm yết là tương đối nhỏ.<br /> <br /> <br /> Trước khi có Luật doanh nghiệp 20055 thì hoạt động M&A ở Việt Nam chưa<br /> có sự phát triển mạnh mẽ. M&A trong thời gian này chủ yếu là các công ty<br /> nước ngoài mua lại các công ty trong nước, hoặc mua lại phần gốn góp trong<br /> liên doanh. Một vài thương vụ M&A tiêu biểu trong giai đoạn này: Khi công<br /> ty Sơn Hải sở hữu thương hiệu kem đánh răng Dạ Lan đã bán lại cho Colgate<br /> Palmolive với giá 3 triệu USD, công ty Phong Lan chuyên sản xuất kem đánh<br /> răng với thương hiệu kem đánh răng P/S đã bán cho công ty Unilever với giá<br /> 5 triệu USD.<br /> <br /> 4<br /> Điều 3. Nghị định 56/2009 Về trợ giúp phát triển doanh nghiệp nhỏ và vừa Định nghĩa<br /> doanh nghiệp nhỏ và vừa: Doanh nghiệp nhỏ và vừa là cơ sở kinh doanh đã đăng ký<br /> kinh doanh theo quy định pháp luật, được chia thành ba cấp: siêu nhỏ, nhỏ, vừa theo<br /> quy mô tổng nguồn vốn (tổng nguồn vốn tương đương tổng tài sản được xác định trong<br /> bảng cân đối kế toán của doanh nghiệp) hoặc số lao động bình quân năm (tổng nguồn<br /> vốn là tiêu chí ưu tiên), quy định cụ thể xem phụ lục<br /> 5<br /> “Luật Doanh nghiệp được Quốc hội khóa XI thông qua ngày 29/11/2005 và có hiệu lực<br /> thi hành từ ngày 01/7/2006 (LDN 2005). Những người soạn thảo thường gọi đạo luật<br /> này là “Luật Doanh nghiệp thống nhất”, vì nó được xây dựng trên cơ sở (nói đúng hơn<br /> là với mục tiêu) hợp nhất hai luật: Luật Doanh nghiệp năm 2000 và Luật Doanh nghiệp<br /> nhà nước năm 2003 (Luật DNNN). LDN 2005 ra đời tạo ra một mặt bằng pháp lý thống<br /> nhất, một sân chơi chung cho tất cả các loại hình doanh nghiệp thuộc mọi thành phần<br /> kinh tế. Nói cụ thể hơn, LDN 2005 đã xoá bỏ các mô hình tổ chức pháp lý của các<br /> DNNN theo quy định của Luật DNNN, để chuyển sang các mô hình công ty theo quy<br /> định của LDN 2005”. http://www.nclp.org.vn/thuc_tien_phap_luat/chuyen-111oi-<br /> doanh-nghiep-nha-nuoc-thanh-cong-ty-theo-luat-doanh-nghiep-2005-co-phai-la-<br /> 201cbinh-moi-ruou-cu201d<br /> <br /> <br /> <br /> 15<br /> Sau khi Luật doanh nghiệp 2005 ra đời, cùng với sự phát triển của thị trường<br /> chứng khoán từ năm 2006 đến năm 2010. Hoạt động M&A ở Việt Nam diễn<br /> ra rất sôi nổi, trong giai đoạn này, không chỉ các doanh nghiệp nước ngoài<br /> mua lại các công ty trong nước, mà các công ty trong nước cũng đã mua lại<br /> chính các công ty trong nước. Một vài thương vụ M&A tiêu biểu trong giai<br /> đoạn này gồm: Công ty Bourbon pháp đã bán lại 97 triệu cổ phiếu SBT,<br /> tương đương 68.52% trong vốn cổ phần của công ty mía đường Bourbon Tây<br /> Nin, công ty cổ phần thủy sản Hùng Vương chào mua công khai công ty thủy<br /> sản An Giang qua đó tăng tỷ lệ sở hữu lên 51%, công ty chứng khoán gia<br /> quyền EPS bán 49% cổ phần cho công ty đầu tư và chứng khoán KIS Hàn<br /> Quốc.<br /> <br /> Hoạt động M&A của Việt Nam từ năm 2003 đến 2010, diễn ra khá mạnh mẽ,<br /> năm 2003 chỉ giá 41 thương vụ M&A nhưng đến năm 2010, số thương vụ<br /> M&A lên đến 295 với tổng giá trị giao dịch là 1.71 tỷ USD. Chính tháng đầu<br /> năm 2011, theo thông kế của Stox, số thương vụ M&A là 63 với tổng giá trị<br /> lên đến 2.67 tỷ USD. Trong đó, thương vụ công ty Chăn nuôi CP Trung Quốc<br /> (một thành viên của Tập đoàn CP Thái Lan) mua lại 70.82% cổ phần của<br /> công ty chăn nuôi CP Việt Nam (cũng là một thành viên của Tập đoàn CP<br /> Thái Lan) tương đương 680 triệu USD. Tuy nhiên thương vụ này, tiền đi vào<br /> CP Trung Quốc chứ không phải Việt Nam, đến thời điểm hiện tại, đây là một<br /> trong những thương vụ có giá trị lớn nhất tại Việt Nam.<br /> <br /> <br /> Bảng : Số lượng và giá trị M&A<br /> M&A Giá trị giao dịch Số thương vụ M&A<br /> 2003 118 41<br /> 2005 61 22<br /> 2006 229 38<br /> 2007 1,719 108<br /> 2008 1,009 146<br /> 2009 1.1 295<br /> 2010 1.75 345<br /> Nguồn: Báo cáo các thương vụ M&A của công ty truyền thông Stox, 2011<br /> <br /> <br /> 16<br /> Tuy nhiên, nhìn chung hầu hết các thương vụ M&A tại Việt Nam trong chín<br /> tháng qua chủ yếu là các công ty nước ngoài hoặc các quỹ đầu tư mua lại<br /> công ty Việt Nam, với tỷ lệ khoảng 81.3% tương đương 2.1 tỷ USD. Trong<br /> khi đó, tỷ lệ các công ty Việt Nam mua lại công ty Việt Nam chiếm tỷ phần<br /> còn kiêm tốn 18.7% tương đương 501.7 triệu USD.<br /> <br /> <br /> Số liệu trên cũng minh họa phần nào thị trường M&A ở Việt Nam, bởi vì các<br /> công ty Việt Nam thường có nguồn vốn chủ sở hữu còn tương đối nhỏ và việc<br /> tiếp cận nguồn vốn tín dụng còn hạn chế. Do vậy, việc tiếp nhận đầu tư của<br /> của các công ty nước ngoài sẽ giúp các công ty trong nước gia tăng vốn và tài<br /> trợ cho các dự án đầu tư phục vụ sự tăng trưởng của công ty trong dài hạn.<br /> <br /> Một thực tế chứng minh rằng, đến thời điểm nghiên cứu này được hoàn thành<br /> thì chưa ghi nhận một công ty Việt Nam nào đầu tư gián tiếp (mua cổ phần) ở<br /> nước ngoài. Đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam chủ yếu là dưới hình thức<br /> liên doanh với nước ngoài hoặc đầu tư một cách trực tiếp. Một vài dự án tiêu<br /> biểu là Tập đoàn HAGL đầu tư thủy điện ở Lào, Campuchia, công ty viễn<br /> thông Quân Đội liên doanh với đối tác Mozambique là SPI&Invespar để<br /> thành lập công ty viễn thông Movitel.<br /> <br /> 2.2 Tiềm năng hoạt động M&A ở Việt Nam<br /> <br /> Do số lượng doanh nghiệp vừa và nhỏ của Việt Nam rất lớn, lên đến 90% so<br /> với hệ thống doanh nghiệp Việt Nam. Hơn nữa, các doanh nghiệp này thường<br /> có vốn chủ sở hữu rất thấp, cùng với việc tiếp cận vốn tín dụng Ngân hàng rất<br /> khó khăn, kinh nghiệm quản trị công ty còn khiêm tốn và tính cạnh tranh ngày<br /> càng tăng do phải cạnh tranh với các doanh nghiệp lớn trong nước và các<br /> doanh nghiệp nước ngoài. Để có vốn mở rộng buộc các doanh doanh nghiệp<br /> vừa và nhỏ phải bán cổ phần cho các công ty nước ngoài hoặc các công ty lớn<br /> trong nước.<br /> <br /> <br /> <br /> <br /> 17<br /> Ngoài ra, với sự phát triển của thị trường chứng khoán Việt Nam, ngày càng<br /> nhiều công ty cổ phần được niêm yết trên thị trường chứng khoán thì việc<br /> mua lại cổ phần sẽ dễ dàng hơn.<br /> <br /> Hoạt động M&A là một trong những cách dễ dàng để mở rộng hoạt động kinh<br /> doanh vì thông qua M&A sẽ có thể tận dụng mạng lưới kinh doanh, số lượng<br /> khách hàng, thương hiệu hiện có.<br /> <br /> Riêng đối với lĩnh vực Ngân hàng thì trong những năm tới hoạt động M&A<br /> được dự báo sẽ rất lớn. Hiện tại, Việt Nam có khoảng 46 Ngân hàng, nhưng<br /> đa phần quy mô vốn của hệ thống Ngân hàng còn nhỏ. Theo nghị định<br /> 10/2009 của Nghị chính phủ sửa đổi nghị định 141/2006 về vốn pháp định<br /> của Ngân hàng thì đến hết năm 2011 vốn pháp định của Ngân hàng thương<br /> mại tối thiểu là 3 ngàn tỷ đồng. Tuy vậy, với mức vốn này cũng tương đối<br /> nhỏ, vì vậy Ngân hàng nhà nước đã ban hành thông tư số 04/2010 về sáp nhập<br /> các tổ chức tín dụng để chuẩn bị cho việc sáp nhập các Ngân hàng thương mại<br /> Việt Nam trong tương cho việc tạo thành các Ngân hàng lớn về quy mô vốn<br /> và tổng tài sản đảm bảo sự phát triển bền vững và ổn định của hệ thống Ngân<br /> hàng Việt Nam nói riêng và nền kinh tế nói chung.<br /> <br /> <br /> <br /> <br /> 18<br /> CHƯƠNG 2: ĐÁNH GIÁ TÍNH HOÀN THIỆN VÀ ĐẦY ĐỦ CỦA<br /> KHUNG PHÁP LÝ CHO HOẠT ĐỘNG M&A Ở VIỆT NAM<br /> <br /> 1. Khái quát khung pháp lý điều chỉnh hoạt động M&A<br /> <br /> Hiện tại, khung pháp liên quan đến hoạt động M&A ở Việt Nam nằm ở nhiều<br /> văn bản luật khác nhau (vì hoạt động M&A liên quan đến rất nhiều vấn đề)<br /> như: Luật doanh nghiệp, Luật đầu tư, Luật cạnh tranh, Luật chứng khoán, Bộ<br /> Luật dân sự, Luật thuế, Luật kế toán, Bộ Luật lao động, Luật các tổ chức tín<br /> dụng, Luật đất đai, pháp luật về cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước, các văn<br /> bản cam kết quốc tế của Việt Nam, Luật sở hữu trí tuệ, Pháp lệnh quản lý<br /> ngoại hối. Thật vậy, mỗi văn bản luật trên chi phối hay điều chỉnh các vấn đề<br /> khác nhau liên quan đến hoạt động M&A.<br /> <br /> <br /> Luật doanh nghiệp: Liên quan đến hoạt động M&A, luật này điều chỉnh về<br /> mua bán cổ phần, cách thức tổ chức lại công ty (sáp nhập, hợp nhất, mua cổ<br /> phần) và các thủ tục đăng ký kinh doanh cần thực hiện với cơ quan nhà nước.<br /> Ngoài ra, Luật doanh nghiệp còn quy định về tỷ lệ biểu quyết thông qua tại<br /> đại hội cổ đông khi công ty bán tài sản có giá trị lớn, sáp nhập với một công<br /> ty khác, mua lại một công ty khác.<br /> <br /> <br /> Hộp 3: Tỷ lệ cổ phần thông qua và tổ chức lại công ty<br /> Điều 104, khoản 3, điểm b, Luật doanh nghiệp 2005<br /> Đối với quyết định về loại cổ phần và tổng số cổ phần của từng loại được quyền chào<br /> bán; sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty; tổ chức lại, giải thể công ty; đầu tư hoặc bán tài<br /> sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài<br /> chính gần nhất của công ty nếu Điều lệ công ty không có quy định khác thì phải được số<br /> cổ đông đại diện ít nhất 75% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp chấp<br /> thuận; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định.<br /> <br /> Điều 104, khoản 5, Luật doanh nghiệp 2005<br /> Trường hợp thông qua quyết định dưới hình thức lấy ý kiến bằng văn bản thì quyết định<br /> của Đại hội đồng cổ đông được thông qua nếu được số cổ đông đại diện ít nhất 75%<br /> tổng số phiếu biểu quyết chấp thuận; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định.<br /> <br /> Ghi chú: Tổ chức lại theo luật doanh nghiệp là sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp; đầu<br /> tư là đầu tư vào một công ty khác (bằng cách mua cổ phần, góp vốn) hoặc vào dự án<br /> đầu tư.<br /> <br /> <br /> 19<br /> Luật chứng khoán: Liên quan đến vấn đề M&A, Luật chứng khoán và các văn<br /> bản hướng dẫn quy định về cách thức chào bán, mua cổ phần, chào mua công<br /> khai, tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài tại công ty cổ phần đại chúng.<br /> <br /> <br /> Hộp 4: Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong Ngân hàng TMCP Việt Nam<br /> <br /> Điều 4, Nghị định 69, Về việc nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của ngân hàng<br /> thương mại Việt Nam<br /> <br /> 1. Tổng mức sở hữu cổ phần của các nhà đầu tư nước ngoài (bao gồm cả cổ đông nước<br /> ngoài hiện hữu) và người có liên quan của các nhà đầu tư nước ngoài đó không vượt quá<br /> 30% vốn điều lệ của một ngân hàng Việt Nam.<br /> <br /> 2. Mức sở hữu cổ phần của một nhà đầu tư nước ngoài không phải là tổ chức tín dụng<br /> nước ngoài và người có liên quan của nhà đầu tư nước ngoài đó không vượt quá 5% vốn<br /> điều lệ của một ngân hàng Việt Nam.<br /> <br /> 3. Mức sở hữu cổ phần của một tổ chức tín dụng nước ngoài và người có liên quan của<br /> tổ chức tín dụng nước ngoài đó không vượt quá 10% vốn điều lệ của một ngân hàng<br /> Việt Nam.<br /> <br /> 4. Mức sở hữu cổ phần của nhà đầu tư chiến lược nước ngoài và người có liên quan của<br /> nhà đầu tư chiến lược nước ngoài đó không vượt quá 15% vốn điều lệ của một ngân<br /> hàng Việt Nam.<br /> <br /> Trường hợp đặc biệt, Thủ tướng Chính phủ căn cứ đề nghị của Ngân hàng Nhà nước<br /> Việt Nam, quyết định mức sở hữu cổ phần của một nhà đầu tư chiến lược nước ngoài và<br /> người có liên quan của nhà đầu tư chiến lược nước ngoài đó vượt quá 15%, nhưng<br /> không được vượt quá 20% vốn điều lệ của một ngân hàng Việt Nam.<br /> <br /> Điều 2, Quyết định 55 của Thủ tướng chính phủ, về tỷ lệ tham gia của nhà đầu tư nước<br /> ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam thì tỷ lệ sở hữu tối đa của nhà đầu tư nước<br /> ngoài tại công ty đại chúng là 49% (trường hợp luật chuyên ngành quy định khác thì áp<br /> dụng theo luật chuyên ngành).<br /> <br /> <br /> Bộ luật dân sự: Đối với hoạt động M&A, sự điều chỉnh của Bộ luật dân sự<br /> chủ yếu là hợp đồng mua bán cổ phần. Ngoài ra, hợp đồng mua bán cổ phần<br /> giữa các công ty phải đảm bảo tuân thủ các quy định của Luật chuyên ngành.<br /> Có hai loại hợp đồng liên quan đến M&A: Hợp đồng mua bán cổ phần (phần<br /> góp vốn) giữa công ty A và cổ đông của công ty B và hợp đồng mua bán cổ<br /> phần của công ty A với công ty B. Hai loại hợp đồng này là hoàn toàn khác<br /> <br /> <br /> <br /> 20<br /> nhau, hợp đồng thứ 2 đòi hỏi phải có sự chấp thuận của cổ đông thông qua<br /> Đại hội cổ đông hoặc Hội đồng quản trị. Còn hợp đồng thứ 1, là sự thỏa thuận<br /> giữa các bên, không liên quan đến công ty (trường hợp này là công ty B).<br /> <br /> Luật thuế: Khi công ty A mua lại công ty B (tỷ lệ đủ để kiểm soát B hoặc mua<br /> lại 100% cổ phần của B_từ các cổ đông của B) thì trong trường hợp này có<br /> thể sẽ phải đóng thuế chuyển nhượng vốn. Hoặc nếu A đang được miễn giảm<br /> thuế, nếu B sáp nhập với A, thì công ty có thể sẽ được miễn giảm thuế.<br /> <br /> <br /> Luật kế toán: Luật này quy định việc hợp nhất báo cáo tài chính, khi công ty<br /> A mua lại công ty B với điều kiện là tỷ lệ nắm giữ của A tại B là lớn hơn hoặc<br /> bằng 51%, hoặc trong trường hợp với tỷ lệ nhỏ hơn kèm thêm một vài điều<br /> kiện khác thì A và B cũng phải hợp nhất báo cáo tài chính. Việc hợp nhất<br /> được quy định cụ thể trong Điều 45 Luật kế toán và chuẩn mực kế toán số 11<br /> - Hợp nhất Kinh doanh, Chuẩn mực Kế toán số 25 - Báo cáo Tài chính hợp<br /> nhất và kế toán khoản đầu tư vào công ty con và Thông tư số 21/2006/TT-<br /> BTC, Thông tư số 161/2007/TT-BTC.<br /> <br /> <br /> Luật cạnh tranh: Điều chỉnh của Luật cạnh tranh đối với hoạt động M&A chủ<br /> yếu là vấn đề liên quan đến tính cạnh tranh của ngành, hoặc sản phẩm nào đó<br /> trên thị trường. Chẳng hạn, nếu một công nào đó mua lại công ty khác mà<br /> tổng thị phần quá lớn sẽ dẫn đến tình trạng độc quyền có thể ảnh hưởng đến<br /> quyền lợi của người tiêu dùng.<br /> <br /> <br /> Luật lao động: Sau khi công ty A mua lại công ty B (hoặc B được được sáp<br /> nhập vào A và B chấm dứt sự tồn tại) thì có thể xãy ra tình trạng giảm biên<br /> chế đối với nhân viên của B, do đó A cần phải tham chiếu với Luật lao động<br /> để thực hiện đúng pháp luật.<br /> <br /> Thông tư 04/2010/TT-NHNN quy định về mua bán, sáp nhập các tổ chức tín<br /> dụng(ban hành 11/02/2010): Văn bản dưới luật này chỉ điều chỉnh hoạt động<br /> <br /> <br /> <br /> 21<br /> M&A của các tổ chức tín dụng như: Ngân hàng thương mại, công ty tài chính,<br /> công ty cho thuê tài chính, tổ chức tín dụng hợp tác. Mặc dù, đã có quy định<br /> pháp lý về M&A trong lĩnh vực Ngân hàng nhưng đến thời điểm hiện tại chưa<br /> có Ngân hàng nội địa nào của Việt Nam tiến hành sáp nhập với nhau. Có lẽ<br /> Ngân hàng nhà nước ban hành thông tư này là để chuẩn bị cho việc sáp nhập<br /> các Ngân hàng trong thời gian tới.<br /> <br /> Luật đất đai: Liên quan đến luật đất đai, khi công ty A nào đó bán toàn bộ cổ<br /> phẩn cho công ty B, chủ yếu là vấn đế xác định quyền sử dụng đất là đất thuê<br /> của nhà nước thu tiền một lần hay là thu tiền từng năm, đất được nhà nước<br /> giao đất có thu tiền sử dụng đất hay là không thu tiền sử dụng đất hay là đất<br /> thuộc sở hữu của công ty (do công ty mua). Ngoài ra, trong hoạt động M&A<br /> cần phải xác định giá trị của quyền sử dụng đất để tiến hành định giá giá trị<br /> của công ty.<br /> <br /> <br /> Pháp luật về cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước: Nghị định 59/2011/NĐ-<br /> CP về chuyển doanh nghiệp (DN) 100% vốn nhà nước thành công ty cổ phần<br /> thay thế Nghị định 109/2007/NĐ-CP ngày 26/6/2007.<br /> <br /> Hộp 5: Quy định đầu tư của doanh nghiệp nhà nước<br /> Điều 12, Nghị định số 09/2009/NĐ-CP ngày 5/2/2009 của Chính phủ về “quy chế quản lý tài<br /> chính của công ty nhà nước và quản lý vốn nhà nước đầu tư vào doanh nghiệp khác”, quy<br /> định: “Riêng đối với hoạt động đầu tư góp vốn vào các lĩnh vực ngân hàng, bảo hiểm, chứng<br /> khoán, công ty nhà nước chỉ được đầu tư vào mỗi lĩnh vực một doanh nghiệp; mức vốn đầu<br /> tư không vượt quá 20% vốn điều lệ của tổ chức nhận góp vốn, nhưng phải đảm bảo mức vốn<br /> góp của công ty mẹ và các công ty con trong tổng công ty, tập đoàn không vượt quá mức<br /> 30% vốn điều lệ của tổ chức nhận vốn góp. Trường hợp đặc biệt có nhu cầu đầu tư vượt quá<br /> quy định này công ty nhà nước phải trình Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định”.<br /> <br /> Nhưng nay, quy định trên đang hướng tới siết chặt hơn, khi ngày 23/9 vừa qua, Bộ Tài<br /> chính tổ chức hội thảo bàn về dự thảo nghị định quản lý, đầu tư và kinh doanh vốn Nhà<br /> nước tại doanh nghiệp. Theo dự thảo, doanh nghiệp nhà nước chỉ được đầu tư, góp vốn vào<br /> ngân hàng, bảo hiểm, chứng khoán, mỗi lĩnh vực một doanh nghiệp; mức vốn góp ở từng<br /> lĩnh vực không được vượt quá 10% vốn điều lệ tổ chức nhận góp vốn và tổng mức vốn đầu<br /> tư vào các lĩnh vực trên không quá 10% vốn chủ sở hữu của doanh nghiệp.<br /> <br /> Nguồn: Nguyễn Hoài Vneconomy “Vận đen” với hai ngân hàng tăng vốn, ngày 03/10/2011<br /> <br /> <br /> 22<br /> Luật đầu tư: Quy định M&A đối với các dự án đầu trư trong nước và các<br /> doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.<br /> <br /> <br /> 2. Các bước thực hiện một thương vụ M&A<br /> <br /> Thực hiện một thương vụ M&A tại Việt Nam là một quá trình rất phức tạp,<br /> bởi vì nó trải qua nhiều công đoạn và được điều chỉnh nhiều văn bản pháp<br /> luật. Trước hết, công ty chào mua (công ty A) tiến hành nghiên cứu và tìm<br /> hiểu công ty mục tiêu (công ty B), sau khi đạt được các tiêu chí hoặc mong<br /> muốn, A tiến hành các cách thức để mua lại B, tiếp đến, A tiến hành các thủ<br /> tục pháp lý cần thiết để hoàn tất thương vụ mua lại và chuẩn bị cho các vấn đề<br /> phát sinh sau hầu mua lại.<br /> <br /> <br /> Tìm kiếm để mua lại: Trước khi tiến hành M&A, công ty mua lại (công ty A)<br /> đặt mục tiêu là M&A để làm gì? (mở rộng thị phần, gia tăng năng lực sản<br /> xuất, đạt quy mô kinh tế, bành trướng và muốn trở thành một Tập Đoàn đa<br /> ngành). Do đó, A phải tiến hành tìm kiếm, tìm hiểu và đánh giá các công ty<br /> phù hợp cho phù hợp với mục tiêu đề ra.<br /> <br /> Thẩm định chi tiết: Sau khi đã chọn được công ty theo các tiêu chí đề ra, A sẽ<br /> tiến hành thẩm tra chi tiết về các vấn đề liên quan đến công ty định mua lại<br /> như: Nhân sự, tài chính, pháp lý, đất đai, chiến lược phát triển.<br /> <br /> <br /> Cách thức mua lại: Như đã đề cập ở chương 1, có nhiều cách thức mua lại tùy<br /> vào điều kiện và hoàn cảnh khác nhau có thể là chào mua công khai, thông<br /> qua chào bán cổ phần riêng lẽ, thu mua cổ phiếu trên thị trường, đàm phán<br /> mua lại, … .<br /> <br /> <br /> Thủ tục pháp lý sau khi mua lại: Sau khi tiến hành mua lại, công ty bị mua lại<br /> sẽ tiến hành các thủ tục pháp lý cần thiết để hoàn tất thương vụ và giải quyết<br /> các vấn đề khác phát sinh chẳng hạn như việc tái cấu trúc công ty thường đi<br /> kèm với tinh giảm biên chế nhân viên.<br /> <br /> <br /> 23<br />  3. Thủ tục pháp lý hiện tại cho hoạt động M&A<br /> <br /> 3.1 Thủ tục hợp nhất doanh nghiệp<br /> <br /> Theo Điều 152 – Luật Doanh Nghiệp năm 2005 thì thủ tục hợp nhất doanh<br /> nghiệp được thực hiện như sau:<br /> <br /> Các công ty bị hợp nhất chuẩn bị hợp đồng hợp nhất. Hợp đồng hợp nhất phải<br /> có các nội dung chủ yếu như sau: Tên, địa chỉ trụ sở chính của các công ty bị<br /> hợp nhất; tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty hợp nhất; thủ tục và điều kiện<br /> hợp nhất; phương án sử dụng lao động; thời hạn, thủ tục và điều kiện chuyển<br /> đổi tài sản, chuyển đổi phần vốn góp, cổ phần, trái phiếu của công ty bị hợp<br /> nhất thành phần vốn góp, cổ phần, trái phiếu của công ty hợp nhất; thời hạn<br /> thực hiện hợp nhất; dự thảo Điều lệ công ty hợp nhất;<br /> <br /> Các thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc các cổ đông của các công ty bị hợp<br /> nhất thông qua hợp đồng hợp nhất, điều lệ công ty hợp nhất, bầu hoặc bổ<br /> nhiệm Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Hội đồng quản trị,<br /> Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty hợp nhất và tiến hành đăng ký kinh<br /> doanh công ty hợp nhất theo quy định của Luật Doanh nghiệp và các văn bản<br /> hướng dẫn thi hành.<br /> <br /> Hợp đồng hợp nhất phải được gửi đến các chủ nợ và thông báo cho người lao<br /> động biết trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày thông qua.<br /> <br /> Sau đó, hồ sơ nộp đến cơ quan đăng ký kinh doanh bao gồm:<br /> <br /> Trường hợp hợp nhất một số công ty cùng loại thành một công ty mới, ngoài<br /> giấy tờ quy định tại Điều 20, Điều 21 Nghị định 436 về đăng ký doanh nghiệp<br /> <br /> <br /> 6<br /> - Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp;<br /> - Dự thảo Điều lệ công ty. Dự thảo điều lệ công ty phải có đầy đủ chữ ký của người đại<br /> diện theo pháp luật, của các cổ đông sáng lập hoặc người đại diện theo uỷ quyền của cổ<br /> đông sáng lập đối với công ty cổ phần. Các cổ đông sáng lập phải cùng nhau chịu trách<br /> nhiệm về sự phù hợp pháp luật của điều lệ công ty;<br /> <br /> <br /> <br /> 24<br /> ban hành ngày 15/04/2010 (sau đây gọi tắt là Nghị định 43), hồ sơ đăng ký<br /> doanh nghiệp phải có hợp đồng hợp nhất công ty theo quy định tại Điều 152<br /> của Luật Doanh nghiệp, biên bản họp và quyết định của Hội đồng thành viên<br /> đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, biên bản họp và<br /> quyết định của Đại hội đồng cổ đông đối với công ty cổ phần về việc hợp nhất<br /> và Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc Giấy chứng nhận đăng ký<br /> doanh nghiệp hoặc giấy tờ tương đương khác của các công ty bị hợp nhất.<br /> <br /> <br /> 3.2 Thủ tục sáp nhập doanh nghiệp<br /> <br /> Các công ty liên quan chuẩn bị hợp đồng sáp nhập và dự thảo Điều lệ công ty<br /> nhận sáp nhập. Hợp đồng sáp nhập phải có các nội dung chủ yếu về tên, địa<br /> chỉ trụ sở chính của công ty nhận sáp nhập; tên, địa chỉ trụ sở chính của công<br /> ty bị sáp nhập; thủ tục và điều kiện sáp nhập; phương án sử dụng lao động;<br /> thủ tục, thời hạn và điều kiện chuyển đổi tài sản, chuyển đổi phần vốn góp, cổ<br /> phần, trái phiếu của công ty bị sáp nhập thành phần vốn góp, cổ phần, trái<br /> phiếu của công ty nhận sáp nhập; thời hạn thực hiện sáp nhập;<br /> <br /> Các thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc các cổ đông của các công ty liên<br /> quan thông qua hợp đồng sáp nhập, Điều lệ công ty nhận sáp nhập và tiến<br /> hành đăng ký kinh doanh công ty nhận sáp nhập theo quy định của Luật này.<br /> <br /> <br /> - Danh sách cổ đông sáng lập công ty cổ phần lập theo mẫu do Bộ Kế hoạch và Đầu tư<br /> quy định. Kèm theo danh sách cổ đông sáng lập phải có:<br /> - Bản sao hợp lệ một trong các giấy tờ chứng thực cá nhân quy định tại Điều 24 Nghị định<br /> 43 đối với cổ đông sáng lập là cá nhân;<br /> - Bản sao hợp lệ Quyết định thành lập, Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc Giấy<br /> chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc giấy tờ tương đương khác, bản sao hợp lệ một<br /> trong các giấy tờ chứng thực cá nhân quy định tại Điều 24 Nghị định 43 của người đại<br /> diện theo uỷ quyền và quyết định uỷ quyền tương ứng đối với cổ đông sáng lập là pháp<br /> nhân<br /> - Văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền đối với công ty<br /> kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có vốn pháp định;<br /> - Bản sao hợp lệ chứng chỉ hành nghề của một hoặc một số cá nhân đối với công ty cổ<br /> phần nếu công ty kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng<br /> chỉ hành nghề.<br /> <br /> <br /> <br /> <br /> 25<br /> Trong trường hợp này, hồ sơ đăng ký kinh doanh phải kèm theo hợp đồng sáp<br /> nhập. Hợp đồng sáp nhập phải được gửi đến tất cả các chủ nợ và thông báo<br /> cho người lao động biết trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày thông qua.<br /> Hồ sơ nộp cho việc thực hiện sáp nhấp giống như hồ sơ trong trường hợp hợp<br /> nhất.<br /> <br /> 4. Những trở ngại về mặt pháp lý đối với hoạt động M&A ở Việt Nam<br /> <br /> 4.1 Khái niệm nhà đầu tư nước ngoài<br /> <br /> Theo điều 3, khoản 5 Luật đầu tư 2005 thì nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức,<br /> cá nhân nước ngoài bỏ vốn để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam7. Theo<br /> định nghĩa này thì chưa xác định cụ thể thế nào là nhà đầu tư nước ngoài.<br /> Theo điều khoản về quốc tịch doanh nghiệp8 thì có thể xác định tổ chức nước<br /> ngoài là doanh nghiệp được thành lập và/hoặc đăng ký kinh doanh ở nước,<br /> vùng lãnh thổ không phải là Việt Nam. Nếu theo cách hiểu này thì khá đơn<br /> giản để xác định nhà đầu tư nước ngoài, nhưng trong trường hợp, một nhà đầu<br /> tư nước ngoài thành lập một doanh nghiệp 100% vốn của nhà đầu tư nước<br /> ngoài đó tại Việt Nam, trong trường hợp này, công ty được thành lập tại Việt<br /> Nam được coi là nhà đầu tư nước ngoài.<br /> <br /> Nhưng vấn đề sẽ phức tạp hơn, nếu như một doanh nghiệp nước ngoài nào đó<br /> liên doanh (tham gia góp vốn) với một doanh nghiệp trong nước thì công ty<br /> được thành được (công ty A) coi là nhà đầu tư nước ngoài hay nhà đầu tư<br /> trong nước. Hiện t