Luận văn Thạc sĩ Quan hệ quốc tế: Giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu tại Việt Nam trong quá trình thực hiện các hiệp định vay quốc tế

Chia sẻ: _ _ | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:95

Thêm vào BST

Báo xấu

40
lượt xem 7
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Đề tài tập trung nghiên cứu những nội dung liên quan tới lý luận và thực tiễn vấn đề giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu ở Việt Nam trong quá trình thực hiện các Hiệp định vay quốc tế. Trên cơ sở phân tích thực trạng hoạt động đấu thầu quốc tế tại Việt Nam và đánh giá, so sánh các quy định về vấn đề này của pháp luật Việt Nam và quy định của một số quốc gia. Mời các bạn tham khảo!

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Luận văn Thạc sĩ Quan hệ quốc tế: Giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu tại Việt Nam trong quá trình thực hiện các hiệp định vay quốc tế

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI TRƢỜNG ĐẠI HỌC KHOA HỌC XÃ HỘI VÀ NHÂN VĂN TRỊNH THỊ THU HÒA GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU TẠI VIỆT NAM TRONG QUÁ TRÌNH THỰC HIỆN CÁC HIỆP ĐỊNH VAY QUỐC TẾ LUẬN VĂN THẠC SĨ CHUYÊN NGÀNH QUAN HỆ QUỐC TẾ Hà Nội – 2016
ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI TRƢỜNG ĐẠI HỌC KHOA HỌC XÃ HỘI VÀ NHÂN VĂN TRỊNH THỊ THU HÒA GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU TẠI VIỆT NAM TRONG QUÁ TRÌNH THỰC HIỆN CÁC HIỆP ĐỊNH VAY QUỐC TẾ LUẬN VĂN THẠC SĨ Chuyên ngành:Quan hệ quốc tế Mã số: 60310206 Ngƣời hƣớng dẫn: PGS.TS. Hoàng Phƣớc Hiệp Hà Nội – 2016
LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan các nội dung đề cập trong Luận văn là sản phẩm của chính tác giả. Các thông tin và số liệu nêu trong Luận văn là trung thực và được tổng hợp từ những nguồn thông tin chính thống, có độ tin cậy cao. Đồng thời, kết quả nghiên cứu trong Luận văn này chưa được công bố trong bất kỳ công trình nghiên cứu nào khác.
MỤC LỤC LỜI MỞ ĐẦU .................................................................................................................2 1. Lý do chọn đề tài .....................................................................................................2 2. Tình hình nghiên cứu..............................................................................................3 3. Phạm vi nghiên cứu ................................................................................................5 4. Nhiệm vụ - Phƣơng pháp nghiên cứu ...................................................................5 5. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài ..............................................................5 6. Kết cấu luận văn......................................................................................................6 CHƢƠNG 1. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐẦU THẦU VÀ GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU TRONG QUÁ TRÌNH THỰC HIỆN CÁC HIỆP ĐỊNH VAY QUỐC TẾ .....................................................................................................7 1.1. Tổng quan lý luận về đấu thầu ..............................................................................7 1.1.1. Khái niệm, đặc điểm và hình thức đấu thầu ......................................................7 1.1.2. Lịch sử hình thành và phát triển lý luận về đấu thầu ......................................16 1.1.3. Nguyên tắc cơ bản trong đấu thầu ...................................................................18 1.1.4. Khung pháp lý về đấu thầu quốc tế ở Việt Nam .............................................18 1.2. Tổng quan lý luận về giải quyết xung đột pháp luật đấu thầu tại Việt Nam trong quá trình thực hiện các hiệp định vay quốc tế................................................21 1.2.1. Khái niệm xung đột pháp luật về đấu thầu......................................................21 1.2.2. Khái niệm Hiệp định vay và việc thực hiện Hiệp định vay ở Việt Nam.........21 1.2.3. Phương pháp giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu ................................25 1.2.4. Nguyên tắc Pacta Sunt Servanda và vấn đề giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu tại Việt Nam trong quá trình thực hiện các hiệp định vay quốc tế .............29 CHƢƠNG 2. THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU CỦA VIỆT NAM TRONG QUÁ TRÌNH THỰC HIỆN CÁC HIỆP ĐỊNH VAY QUỐC TẾ ..........................................................................................................35 2.1. Thực tiễn quy định của pháp luật về đấu thầu trong quá trình thực hiện các Hiệp định vay quốc tế mà Việt Nam là thành viên ...................................................35 2.1.1. Quy định về đấu thầu tại Hiệp định vay liên quan đến mua sắm theo Hiệp định Đối tác chiến lược xuyên Thái Bình Dương (TPP) ..........................................35
2.1.2. Quy định về đấu thầu tại Hiệp định thương mại tự do giữa Việt Nam và khối Mậu dịch tự do Châu Âu (EFTA) ..............................................................................37 2.1.3. Quy định về đấu thầu tại Hiệp định thương mại tự do giữa Việt Nam và Liên minh châu Âu EU (EVFTA)......................................................................................38 2.2. Thực tiễn việc thực hiện các Hiệp định vay quốc tế liên quan đến vấn đề đấu thầu tại Việt Nam .........................................................................................................38 2.3. Thực tiễn giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu tại Việt Nam trong quá trình thực hiện các Hiệp định vay quốc tế ................................................................41 2.3.1. Giải quyết xung đột về đấu thầu trong quá trình thực hiện các Hiệp định vay có liên quan đến các cam kết quốc tế tại Hiệp định quốc tế .....................................41 2.3.2.Giải quyết xung đột pháp luật về đấuk thầu trong quá trình thực hiện các Hiệp định vay từ nguồn vốn của tổ chức cho vay quốc tế. ................................................46 2.4. Hài hòa các quy định pháp luật về đấu thầu của Việt Nam với các quy định pháp luật về đấu thầu trong Hiệp định vay quốc tế mà Việt Nam là thành viên ..59 CHƢƠNG 3. KHUYẾN NGHỊ GIẢI PHÁP GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU TRONG QUÁ TRÌNH THỰC HIỆN HIỆP ĐỊNH VAY QUỐC TẾ Ở VIỆT NAM............................................................................................64 3.1.Thuận lợi và khó khăn đối với việc giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu trong quá trình thực hiện các Hiệp định vay mà Việt Nam là thành viên .............64 3.1.1. Những thuận lợi...............................................................................................64 3.1.2. Những khó khăn và hạn chế ............................................................................65 3.2. Các giải pháp giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu trong quá trình thực hiện các hiệp định vay ở Việt Nam .............................................................................65 3.2.1. Giải pháp chung ..............................................................................................65 3.2.2. Nhóm giải pháp cụ thể về thể chế ...................................................................67 3.2.3. Nhóm giải pháp cụ thể về mô hình tổ chức quản lý .......................................71 3.2.4. Nhóm giải pháp cụ thể về thi hành..................................................................74 KẾT LUẬN....................................................................................................................83 TÀI LIỆU THAM KHẢO .............................................................................................84
DANH MỤC CỤM TỪ VIẾT TẮT STT Ký hiệu viết tắt Diễn giải 1 ADB (Asian Development Bank) Ngân hàng Phát triển Châu Á 2 APEC (Asia-Pacific Economic Co Diễn đàn hợp tác kinh tế Châu Á Thái operation) Bình Dương 3 FDI (Foreign Direct Investment) Đầu tư trực tiếp nước ngoài 4 FII (Foreign Indirect Investment) Đầu tư gián tiếp nước ngoài 5 EFTA (EU Free Trade Agreement) Khối mậu dịch tự do Châu Âu 6 FTA (Free Trade Agreement) Hiệp định thương mại tự do 7 G8 8 quốc gia công nghiệp hàng đầu thế giới, gồm: Pháp, Đức, Italy, Nhật, Anh, Mỹ, Canada và Nga 8 G4 4 cường quốc về thương mại của thế giới, gồm: Hoa Kỳ, Châu Âu, Brazil và Ấn Độ 9 ICB (International Competition Hình thức đấu thầu cạnh tranh quốc tế Bidding) 10 IMF (International Monetary Quỹ tiền tệ thế giới Fund) 11 JBIC (Japan Bank of International Ngân hàng hợp tác quốc tế Nhật Bản Cooperation) 12 WB (World Bank) Ngân hàng thế giới 13 WTO (World Trade Organization) Tổ chức Thương mại thế giới
LỜI MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Trong những năm gần đây, hoạt động đấu thầu được áp dụng rộng rãi ở Việt Nam và đóng góp một phần không nhỏ vào những thành tựu phát triển kinh tế quốc dân. Cùng với hoạt động đấu thầu trong nước, hoạt động đấu thầu quốc tế luôn đòi hỏi được hoàn thiện nhằm phát huy tối đa vai trò của mình trong việc tiếp cận và sử dụng nguồn vốn vay quốc tế phục vụ sự phát triển và hội nhập kinh tế quốc tế của đất nước. Đây cũng là vấn đề trọng điểm được đặt ra trong các chương trình, mục tiêu phát triển kinh tế - xã hội của nước ta trong thời gian qua. Trước đây, trong cơ chế tập trung bao cấp, vấn đề đấu thầu chưa được coi là một vấn đề độc lập cần được quy định dưới dạng Luật. Điều đó phần nào phủ nhận giá trị và tầm quan trọng của đấu thầu và Luật này trên thực tế. Tuy nhiên, nền kinh tế thị trường ra đời, thực tế sự phát triển kinh tế - xã hội đã làm Luật đấu thầu được nhìn nhận, đánh giá lại. Luật đấu thầu đã được coi là một trong những yếu tố quan trọng góp phần thiết thực vào việc sử dụng có hiệu quả nguồn vốn đầu tư vào phát triển kinh tế - xã hội. Nhà nước đã không ngừng thay đổi toàn diện cơ chế quản lý về đấu thầu để thích ứng linh hoạt với điều kiện của nền kinh tế vận hành theo thị trường bảo đảm phù hợp với thông lệ quốc tế. Đấu thầu là phạm trù kinh tế tồn tại một cách khách quan trong nền kinh tế thị trường, đòi hỏi Nhà nước phải nắm bắt và vận dụng có hiệu quả trong quá trình quản lý và điều hành nền kinh tế quốc dân. Trong cơ chế kinh tế thị trường, hoạt động đấu thầu là một mắt xích quan trọng trong toàn bộ quá trình mua sắm của Chính phủ nói chung và trong việc thực hiện các dự án đầu tư quốc tế nói riêng. Vì vậy, việc giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu trong quá trình thực hiện các Hiệp định vay quốc tế là một trong những vấn đề nổi cộm của hoạt động đấu thầu tại Việt Nam nhằm thúc đẩy sự phát, khuyến khích cạnh tranh lành mạnh trong hội nhập phát triển kinh tế của đất nước. Xuất phát từ ý nghĩa và giá trị to lớn đó mà vấn đề giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu quốc tế đã trở thành vấn đề quan trọng, là tấm gương phản chiếu ra nước ngoài của Việt Nam trong việc bảo đảm vay vốn và sử dụng vốn vay từ các tổ chức cho vay quốc tế một cách hiệu quả và thiết thực. Tuy nhiên, nhìn từ khía cạnh 2
thực tế, việc giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu tại Việt Nam trong quá trình thực hiện vay vốn quốc tế chưa được thực hiện một cách thống nhất và còn nhiều bất cập, chồng chéo nhau cần được giải đáp. Vì vậy, tôi chọn vấn đề giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu trong quá trình thực hiện các Hiệp định vay quốc tế làm đề tài luận văn thạc sĩ của mình với mong muốn đóng góp ý kiến trong quá trình tìm kiếm giải pháp để giải quyết những xung đột này. 2. Tình hình nghiên cứu Đến nay đã có một số công trình nghiên cứu và tài liệu khác nhau về vấn đề này nhưng vẫn chưa có công trình nào xử lý đầy đủ vấn đề Giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu tại Việt Nam trong quá trình thực hiện các hiệp định vay quốc tế. Liên quan đến vấn đề đấu thầu, đã có một số đề tài, công trình nghiên cứu như sau: 1. Tác giả Hoàng Lê Mai Phương lựa chọn đề tài “Hoàn thiện công tác đấu thầu tư vấn tại các dự án ODA thuộc Bộ Giáo dục và Đào tạo” (năm 2012) làm đề tài nghiên cứu luận văn Thạc sỹ kinh tế. Với cách tiếp cận những vấn đề cơ bản về đấu thầu tại các dự án ODA như khái niệm, vai trò và nguyên tắc của đấu thầu tư vấn tại các dự án ODA, các loại gói thầu tư vấn, quy trình đấu thầu tư vấn, các nhân tố ảnh hưởng… cũng như tìm hiểu về thực trạng để đánh giá công tác đấu thầu tư vấn tại các dự án ODA thuộc Bộ Giáo dục và Đào tạo, từ đó đưa ra các giải pháp nhằm giúp cho việc thực hiện các gói thầu dịch vụ tư vấn được hoàn thiện hơn, chịu ảnh hưởng ít nhất của các điều kiện khách quan cũng như chủ quan, từ đó nâng cao hiệu quả của quá trình lựa chọn nhà thầu. 2. Tác giả Nguyễn Đình Linh với công trình “Hoàn thiện công tác quản lý nhà nước về hoạt động đấu thầu tại UBND huyện Hoài Đức thành phố Hà Nội” (năm 2011) đã đưa ra những cơ sở lý luận cũng như thực tiễn trong công tác quản lý nhà nước đối với hoạt động đấu thầu tại một cơ quan quản lý nhà nước cụ thể. Từ đó có những nhận định và đánh giá, đề xuất những giải pháp nhằm hoàn thiện công tác quản lý nhà nước về đấu thầu tại UBND huyện Hoài Đức thành phố Hà Nội. 3. Tác giả Nguyễn Văn Ngọc đã lựa chọn đề tài “Hoàn thiện công tác đấu thầu tại Công ty Cổ phần tư vấn thiết kế giao thông vận tải 4 giai đoạn 2006-2020” làm đề tài cho luận văn Thạc sỹ năm 2012. Tác giả đã hệ thống hóa những lý luận cơ bản về công tác đấu thầu tư vấn: các nội dung, quy trình, thủ tục đấu thầu theo quy định của nhà nước, các tiêu chí đánh giá và phân tích các nhân tố ảnh hưởng đến công tác đấu 3
thầu tư vấn, đồng thời phân tích thực trạng công tác đấu thầu được thực hiện tại Công ty Cổ phần tư vấn thiết kế giao thông vận tải 4, qua đó đánh giá để đưa ra các giải pháp nhằm nâng cao khả năng trúng thầu tại công ty. 4. Tác giả Nguyễn Tuấn Anh với công trình “Công tác đấu thầu quốc tế các gói thầu tư vấn sử dụng vốn ODA ngành xây dựng đường bộ tại Tổng cục đường bộ Việt Nam” (năm 2011) đã đề cập đến những vấn đề lý luận và thực tiễn trong công tác đấu thầu các gói thầu tư vấn sử dụng vốn ODA cụ thể tại ngành xây dựng. Có thể thấy rằng, cũng giống như luận văn của tác giả Hoàng Lê Mai Phương, cả 02 đề tài đề tập trung phân tích công tác đấu thầu tại các gói thầu tư vấn sử dụng vốn ODA với nhà tài trợ là Worldbank. 5. Tác giả Nguyễn Thị Thúy Huyền với đề tài “Thực trạng đấu thầu quốc tế tại Việt Nam, sự ảnh hưởng của các văn bản pháp quy đến hoạt động đấu thầu quốc tế trong giai đoạn hội nhập” (năm 2006) đã nêu rõ ảnh hưởng của các văn bản pháp quy về đấu thầu đối với công tác đấu thầu tại Việt Nam nhằm nêu rõ những kết quả đạt được, những bất cập, hạn chế cơ bản của công tác này. Trên cơ sở nhận định những điểm chung và điểm riêng, điểm tiến bộ cũng như hạn chế của các văn bản pháp quy về đấu thầu tại Việt Nam. Đề xuất một số giải pháp nhằm tăng cường ảnh hưởng của các văn bản pháp quy nói trên, đồng thời góp phần lành mạnh hóa môi trường đầu tư, chuôngs thất thoát vốn nhà nước. 6. Tác giả Hoàng Thu Nga với đề tài “Công tác đấu thầu xây lắp tại Công ty cổ phần xây lắp Bưu điện: Thực trạng và giải pháp” (năm 2008). Tại đề tài này, tác giả đã đi sâu vào phân tích các hình thức đấu thầu cũng như quy trình tại Công ty cổ phần xây lắp Bưu điện để từ đó đề xuất những giải pháp và kiến nghị phù hợp. 7. Cục Quản lý Đấu thầu với đề tài nghiên cứu khoa học “Hoàn thiện quy trình kiểm tra về công tác đấu thầu” (2013). Đây là đề tài được Cục Quản lý Đấu thầu thực hiện trên cơ sở khảo sát, nghiên cứu thực tế việc triển khai quy trình kiểm tra về công tác đấu thầu tại một số Bộ, ngành, địa phương để tiếp thu ý kiến của các bên có liên quan, tổ chức hội nghị lấy ý kiến, tổng hợp thông tin để từ đó đưa ra các giải pháp nhằm hoàn thiện quy trình kiểm tra nói chung để tạo. Qua các công trình nghiên cứu trên đây có thể thấy những đề tài đã nghiên cứu tập trung chủ yếu về thực trạng và chỉ ra một số giải pháp nhằm hoàn thiện, nâng cao chất lượng tổ chức đấu thầu đối với các gói thầu do đơn vị mình thực hiện. Một số đề 4
tài khác nghiên cứu việc tăng cường khả năng cạnh tranh, khả năng trúng thầu tại đơn vị khi tham gia đấu thầu với vai trò là nhà thầu hay đưa ra thực trạng và các giải pháp nhằm nâng cao công tác quản lý nhà nước về hoạt động đấu thầu tại đơn vị mình. Tuy nhiên, chưa có hoặc có rất ít đề tài nghiên cứu sâu về giải quyết xung đột pháp luật đấu thầu tại Việt Nam trong quá trình thực hiện các hiệp định vay quốc tế. 3. Phạm vi nghiên cứu Đề tài tập trung nghiên cứu những nội dung liên quan tới lý luận và thực tiễn vấn đề giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu ở Việt Nam trong quá trình thực hiện các Hiệp định vay quốc tế. Trên cơ sở phân tích thực trạng hoạt động đấu thầu quốc tế tại Việt Nam và đánh giá, so sánh các quy định về vấn đề này của pháp luật Việt Nam và quy định của một số quốc gia, tổ chức quốc tế, tác giả đưa ra những đề xuất cụ thể nhằm hoàn thiện hệ thống đấu thầu quốc tế tại Việt Nam qua đó khắc phục những xung đột pháp luật trong quá trình thực hiện các hiệp định vay quốc tế. 4. Nhiệm vụ - phƣơng pháp nghiên cứu a) Nhiệm vụ nghiên cứu Trên cơ sở phân tích, đánh giá thực trạng quy định và giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu của Việt Nam so với các các quy định tại các Hiệp định quốc tế và tổ chức cho vay quốc tế, đề tài đưa ra một cách khái quát nhất về lý luận và thực tiễn để làm rõ những điểm hợp lý và bất hợp lý, những thiếu sót, bất cập của pháp luật đấu thầu hiện hành ở Việt Nam. Kết hợp với việc tổng hợp kinh nghiệm thực tế, đề tài đưa ra những kiến nghị và giải pháp khắc phục vấn đề xung đột pháp luật đấu thầu quốc tế và hoàn thiện pháp luật đấu thầu của Việt Nam trong điều kiện hội nhập quốc tế. b) Phương pháp nghiên cứu Các phương pháp nghiên cứu được sử dụng trong luận văn này là phương pháp phân tích, tổng hợp, hệ thống, so sánh, phương pháp case study, phương pháp nghiên cứu liên đa ngành và các phương pháp nghiên cứu xã hội khác. Các phương pháp này được tiến hành với sự vận dụng triệt để phép duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của Chủ nghĩa Mác-Lênin. 5. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài Với kết quả nghiên cứu đạt được của đề tài đã góp phần làm rõ một số vấn đề lý luận và thực tiễn cũng như cung cấp các luận cứ khoa học về vấn đề Giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu tại Việt Nam trong quá trình thực hiện các hiệp định vay 5
quốc tế. Đề tài cho thấy một cách nhìn tổng thể các chính sách về đấu thầu tại các Hiệp định thương mại và tổ chức cho vay quốc tế có ảnh hưởng đến chính các quy định chung về đấu thầu tại Việt Nam, góp phần xây dựng cơ sở lý luận và thực tiễn cho việc nâng cao hiệu quả quản lý nhà nước trong hoạt động đấu thầu quốc tế. 6. Kết cấu luận văn Ngoài phần mở đầu, phần kết luận và phần phụ lục, Luận văn được chia thành ba chương như sau: Chương 1: Một số vấn đề lý luận về đấu thầu và giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu trong quá trình thực hiện các hiệp định vay quốc tế Chương 2: Thực tiễn giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu trong quá trình thực hiện các hiệp định vay quốc tế ở Việt Nam Chương 3: Khuyến nghị giải pháp giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu trong quá trình thực hiện hiệp định vay quốc tế ở Việt Nam 6
Chƣơng 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐẦU THẦU VÀ GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU TRONG QUÁ TRÌNH THỰC HIỆN CÁC HIỆP ĐỊNH VAY QUỐC TẾ 1.1. Tổng quan lý luận về đấu thầu 1.1.1. Khái niệm, đặc điểm và hình thức đấu thầu 1.1.1.1. Khái niệm Về mặt thuật ngữ, từ điển Bách khoa Việt Nam (năm 1995) đĩnh nghĩa: “Đấu thầu là phương thức giao dịch đặc biệt, người muốn xây dựng công trình (người gọi thầu) công bố trước các yêu cầu và điều kiện để xây dựng công trình (người dự thầu) công bố giá mà mình muốn nhận. Người gọi thầu sẽ lựa chọn người dự thầu nào phù hợp với điều kiện của mình với giá thấp hơn”. Trong từ điển tiếng Việt (Năm 1998) định nghĩa “Đấu thầu là độ công khai ai nhận làm, nhận bán với điều kiện tốt nhất thì được giao cho làm hoặc bán” [3]. Về mặt lý luận, đấu thầu được hiểu là “phạm trù kinh tế tồn tại trong nền kinh tế thị trường. Trong đó, người mua đóng vai trò tổ chức để các nhà thầu (những người bán) cạnh tranh nhau. Mục tiêu của người mua là có được hàng hoá và dịch vụ thoả mãn các yêu cầu của mình về kỹ thuật, chất lượng với chi phí thấp nhất. Mục tiêu của nhà thầu là giành được quyền cung cấp hàng hoá hoặc dịch vụ đó với giá cả đủ bù đắp các chi phí đầu vào đồng thời đảm bảo mức lợi nhuận cao nhất có thể” [13, tr.4]. Trong nền kinh tế thị trường, hầu như không tồn tại sự độc quyền cung cấp cho bất kỳ một loại hàng hoá hay dịch vụ nào đó (trừ một số loại hàng hoá đặc biệt dùng cho các dịch vụ công). Có nhiều nhà sản xuất, nhà cung cấp cho cùng một loại hàng hoá và dịch vụ. Trong cơ chế kinh tế thị trường người tiêu dùng (bao gồm các nhà đầu tư) luôn mong muốn có được hàng hoá và dịch vụ tốt nhất với chi phí thấp nhất. Vì vậy, mỗi khi có nhu cầu đối với một hàng hoá hay dịch vụ nào đó, họ thường tổ chức các cuộc đấu thầu để các nhà thầu (bao gồm các nhà cung cấp hàng hoá và dịch vụ) cạnh tranh nhau về kỹ thuật, công nghệ, chất lượng và giá cả. Trong 7
đó, nhà thầu nào đưa ra được mẫu hàng hoá và dịch vụ phù hợp với yêu cầu của người mua và với giá cả thấp nhất sẽ được người mua chấp nhận trao hợp đồng. Trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế diễn ra mạnh mẽ như hiện nay, hoạt động đấu thầu không còn giới hạn trong phạm vi lãnh thổ quốc gia mà nó được mở rộng ra ở phạm vi quốc tế. Do vậy, khái niệm đấu thầu quốc tế được đặt ra khi hoạt động đấu thầu có gắn với yếu tố nước ngoài. Về mặt pháp lý, theo quy định tại khoản 12, Điều 4 Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 ban hành ngày 26/11/2013 thì “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế”[12, tr21]. Khoản 13, Điều 4 Luật Đấu thầu nêu trên có quy định cụ thể “Đấu thầu quốc tế là đấu thầu mà nhà thầu, nhà đầu tư trong nước, nước ngoài được tham dự thầu”.[12, tr20] Đi liền với phạm trù đấu thầu, cần hiểu thêm một số khái niệm có liên quan sau:  Về chủ thể tham gia hoạt động đấu thầu - Nhà thầu: Tất cả các tổ chức, cá nhân khi tham gia đấu thầu để giành quyền ký kết và thực hiện hợp đồng đầu tư, cung cấp hàng hoá và dịch vụ cho bên mời thầu hoặc chủ đầu tư đều gọi là nhà thầu. Tuỳ theo tính chất của nguồn vốn, người ta có thể quy định tư cách hợp lệ của nhà thầu theo các chỉ tiêu cụ thể khác nhau. Nhưng nhà thầu đều phải đảm bảo đáp ứng các nguyên tắc tối thiểu có tính pháp lý. Nhà thầu có thể tham gia dự thầu độc lập hoặc liên danh với một hoặc nhiều nhà thầu khác để liên danh dự thầu. Như vậy, Nhà thầu được hiểu là các tổ chức kinh tế, cá nhân độc lập về tài chính có năng lực pháp luật dân sự (nếu là tổ chức) hoặc năng lực hành vi dân sự (nếu là cá nhân) để ký kết và thực hiện hợp đồng theo các quy định của pháp luật. - Bên mời thầu: Theo nghĩa thông thường, bên mời thầu là bên đứng ra tổ chức đấu thầu. Các chủ dự án, chủ đầu tư hoặc đại diện của họ tổ chức đấu thầu để lựa chọn nhà thầu thực hiện một phần hoặc toàn bộ dự án. Bên mời thầu thường là chủ sở hữu vốn (nguồn để chi trả cho nhà thầu theo giá trị hợp đồng) và là một bên đứng ra 8
ký kết hợp đồng với nhà thầu. Tuy nhiên, trong trường hợp đại diện của chủ dự án, chủ đầu tư đứng ra tổ chức đấu thầu, thì họ có thể không phải là một bên đứng ra ký kết hợp đồng với nhà thầu. Trong trường hợp đấu thầu để lựa chọn đối tác đầu tư, bên mời thầu chỉ đóng vai trò chủ dự án, khi đó nhà thầu trúng thầu sẽ là chủ đầu tư. Như vậy, Bên mời thầu là chủ dự án, chủ đầu tư hoặc đại diện hợp pháp của chủ dự án, chủ đầu tư đứng ra tổ chức đấu thầu. Bên cạnh 2 nhóm chủ thể chính tham gia trực tiếp này, trong hoạt động đấu thầu còn có sự tham gia của các chủ thể gián tiếp, bao gồm: Cơ quan thanh tra, kiểm tra, giám sát; Tổ chức, công ty kiểm toán độc lập; Các cơ quan báo chí, truyền thông, ngôn luận; cộng đồng nói chung - tham gia với vai trò giám sát.  Về thủ tục, tài liệu - Hồ sơ mời thầu: Trước khi tổ chức đấu thầu, bên mời thầu phải tập hợp toàn bộ các yêu cầu của gói thầu (về chất lượng, số lượng, kỹ thuật, các điều kiện hợp đồng, tài chính, thương mại...) thành một bộ tài liệu thống nhất và không thay đổi trong suốt quá trình đấu thầu để làm căn cứ cho nhà thầu chuẩn bị hồ sơ dự thầu, đồng thời làm cơ sở để bên mời thầu đánh giá các hồ sơ dự thầu và xem xét, quyết định nhà thầu trúng thầu. Có thể khái quát hóa, hồ sơ mời thầu là toàn bộ tài liệu do bên mời thầu lập, bao gồm các yêu cầu cho một gói thầu được dùng làm căn cứ để nhà thầu chuẩn bị hồ sơ dự thầu và bên mời thầu đánh giá hồ sơ dự thầu. - Hồ sơ dự thầu: Trên cơ sở nghiên cứu các yêu cầu của bên mời thầu nêu trong hồ sơ mời thầu, cũng như kết quả khảo sát thực địa và các thông tin liên quan khác, nhà thầu lập bộ hồ sơ dự thầu bao gồm toàn bộ các tài liệu về kỹ thuật, tài chính, thương mại liên quan đến gói thầu để nộp cho bên mời thầu trong thời gian có hiệu lực (trước thời điểm đóng thầu). Nhà thầu có hồ sơ dự thầu hợp lệ, đáp ứng các yêu cầu của hồ sơ mời thầu và có giá đánh giá thấp nhất sẽ được xem xét, đề nghị trúng thầu. Như vậy, Hồ sơ dự thầu là các tài liệu do nhà thầu lập theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu. 1.1.1.2. Đặc điểm đấu thầu quốc tế Mỗi phương thức giao dịch trên thị trường đều có các đặc điểm riêng khác nhau. Những đặc điểm riêng đó sẽ tạo nên những nét đặc trưng, quyết định đến quy 9
trình tổ chức ký kết, thực hiện các hợp đồng có liên quan. Vì vậy, cũng như các lĩnh vực khác việc nghiên cứu đặc điểm pháp luật về đấu thầu nói một cách thấu đáo là một công việc không thể thiếu. Hoạt động đấu thầu nói chung và đấu thầu quốc tế nói riêng có một số đặc điểm sau đây:  Trên thị trường chỉ một người mua và nhiều người bán Người mua trên thị trường phần lớn thường là những tổ chức, cơ quan, các chủ đầu tư được Chính phủ cấp tài chính mua sắm hàng hoá, dịch vụ, xây dựng công trình thường. Nhưng cũng có những trường hợp người mua thiếu vốn phải đi vay mà điều kiện đòi hỏi phải mở thầu. do có khó khăn về mặt nghiệp vụ, kinh nghiệm kinh doanh cho nên họ phải lợi dụng sự cạnh tranh giữa các nhà thầu để từ đó lựa chon được người bán thích hợp nhất và có các điều kiện giao dịch tối ưu nhất. Ngược lại, các nhà thầu cung cấp hàng hoá, dịch vụ… được tự do cạnh tranh với nhau để giành quyền cung cấp và kết quả của sự cạnh tranh đó đã làm cho giá cả tiến gần lại với giá thực trên thị trường, điều mà bất cứ người mua nào cũng mong đợi.  Đấu thầu tiến hành theo những điều kiện quy định trước Mặc dù được tự do cạnh tranh giành quyền cung cấp nhưng các nhà thầu phải thực hiện theo những điều kiện mà Bên mở thầu đã quy định trước. Hay nói một cách khác, người mua chỉ có một nhưng họ đã nêu ra những điều kiện ràng buộc rất chặt chẽ, buộc các nhà thầu phải tuân theo. Trong đấu thầu, các điều kiện tài chính, các điều kiện kỹ thuật… thường được thể hiện trong hồ sơ mời thầu. Các nhà thầu một khi thoả mãn tốt nhất các điều kiện mà Bên mời thầu đưa ra mới mong có hy vọng trúng thầu, cá biệt có những trường hợp các nhà thầu đã thoả mãn đầy đủ các điều kiện kỹ thuật, tài chính và uy tín, nhưng vì không tìm được đối tác liên doanh, liên kết nên đã không giành được hợp đồng. Và cũng có những nhà thầu không tìm được nhà thầu theo quy định nên cũng không trúng thầu. Chính vì những lý do nói trên trong đấu thầu thì thị trường thuộc về phía mời thầu, họ “vừa là người bị động, vừa là người chủ động” là như vậy.  Chủ động trong việc xác định thời gian và địa điểm mở thầu Thời gian mở thầu phải được quy định trước, thông thường nó được thực 10
hiện sau khi thông báo mời thầu một số ngày nhất định. Khoảng thời gian này tuy ước tính nhưng người ta phải tính toán sao cho hợp lý. Ngày giờ, địa điểm sẽ được xác định cụ thể trong hồ sơ mở thầu. Khi mở thầu các nhà thầu thường phải có mặt nghe công bố tính hợp lệ của đơn chào và ký vào một biên bản đã được chuẩn bị trước. Bên mời thầu sẽ công bố công khai một số chỉ tiêu cơ bản của hồ sơ dự thầu.  Vai trò của người tư vấn Trong đấu thầu, ngoài bên mời thầu, nhà thầu, còn có sự hiện diện của người tư vấn. Quan điểm của hầu hết các nước trên thế giới đều cho rằng người tư vấn là người đảm bảo hạn chế tới mức tối đa các tiêu cực phát sinh. Những thông đồng thoả hiệp làm cho chủ dự án bị thiệt hại, vì vậy người tư vấn phải có trình độ, năng lực chuyên môn để giúp chủ dự án (Bên mời thầu) giải quyết các vấn đề kỹ thuật với các nhà thầu. Dịch vụ tư vấn có thể chia thành: - Làm báo cáo trước khi đầu tư - Các dịch vụ chuẩn bị để xác định và thực hiện dự án - Các dịch vụ giám sát, quản lý dự án - Giúp đỡ kỹ thuật (dịch vụ cố vấn, phát triển và lập kế hoạch, xây dựng, tổ chức, đào tạo…). 1.1.1.3. Các hình thức đầu thầu Căn cứ vào các tiêu chí khác nhau thì hình thức đấu thầu được phân loại khác nhau, cụ thể như sau: Căn cứ vào đặc thù về hàng hoá và dịch vụ cần mua, hoạt động đấu thầu được chia thành 3 lĩnh vực. Mỗi lĩnh vực có quy trình tổ chức đấu thầu riêng phù hợp với đối tượng hàng hoá hoặc dịch vụ cần mua đó.  Đấu thầu tuyển chọn tư vấn (Tender for consulting services) Đối với các nước đang phát triển, nhu cầu về đầu tư xây dựng mới các công trình hạ tầng cơ sở hoặc nhà xưởng, máy móc phục vụ sản xuất thường rất lớn. Để thực hiện tốt quá trình đầu tư từ bước xác định dự án, chuẩn bị báo cáo tiền khả thi, báo cáo nghiên cứu khả thi đến tổ chức thực hiện, giám sát quá trình xây dựng... cần có đội ngũ chuyên gia lành nghề, có kinh nghiệm và đã có điều kiện tiếp cận với công nghệ tiên tiến và khoa học hiện đại trên thế giới để thực hiện các dịch vụ tư vấn phục 11
vụ cho quá trình này. Vì vậy, trong quá trình đầu tư nhà tài trợ thường yêu cầu chủ đầu tư tổ chức đấu thầu tuyển chọn tư vấn để thực hiện các dịch vụ khảo sát, thiết kế, lập hồ sơ mời thầu, tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu, giám sát quá trình xây dựng đáp ứng các yêu cầu của dự án. Do đối tượng lựa chọn để mua ở đây là các dịch vụ tư vấn của chuyên gia, nên quy trình đấu thầu không thể giống với việc mua sắm hàng hoá hay dịch vụ xây lắp. Trong đấu thầu tuyển chọn tư vấn, các nhà thầu (nhà tư vấn) cạnh tranh nhau thông qua việc cung cấp các chuyên gia có nhiều kiến thức và kinh nghiệm chuyên môn với một mục tiêu để thực hiện tốt nhất, chất lượng nhất các yêu cầu của bên mua. Trách nhiệm đối với công việc gắn liền với uy tín của nhà tư vấn đã làm cho các nhà tư vấn khi tham gia dự thầu thường không phải nộp bảo lãnh dự thầu như đối với các lĩnh vực mua sắm khác. Bên cạnh đó, tính độc lập, khách quan, trung thực, kiên quyết luôn là những yếu tố không thể thiếu đối với những nhà tư vấn đích thực.  Đấu thầu mua sắm hàng hoá (Tender for procurement goods) Trong đấu thầu mua sắm hàng hoá, các nhà thầu cạnh tranh nhau thông qua việc đảm bảo cung cấp hàng hoá có đủ chất lượng theo yêu cầu của cơ quan mua sắm nhưng với chi phí hợp lý nhất cùng với các dịch vụ bảo hành, bảo trì, dịch vụ sau bán hàng thuận lợi đối với người mua. Sự cạnh tranh trong cung cấp hàng hoá còn thể hiện ở chỗ nhà thầu đưa ra những hàng hoá (đặc biệt là thiết bị) với công nghệ mới, đem lại nhiều lợi thế trong sử dụng. Cũng tương tự như trong cung cấp dịch vụ tư vấn, các nhà thầu cung cấp hàng hoá luôn cạnh tranh nhau bằng uy tín của mình.  Đấu thầu xây lắp (Tender for works) Trong lĩnh vực xây lắp, các nhà thầu xây dựng luôn cạnh tranh nhau về giải pháp để thực hiện thiết kế nêu trong hồ sơ mời thầu sao cho đáp ứng yêu cầu về chất lượng với chi phí thấp nhất. Giải pháp thực hiện của nhà thầu xây dựng gắn liền với kinh nghiệm đã đúc kết, gắn với việc áp dụng công nghệ mới và không bỏ qua các biện pháp thực hiện phù hợp với điều kiện thi công thực tế. Trong đấu thầu xây lắp, giải pháp thực hiện luôn là yếu tố quan trọng để giành thắng lợi trong cuộc đấu thầu. Tuy nhiên, trong một số trường hợp không yêu cầu kỹ thuật cao thì việc đưa ra các đơn giá cạnh tranh lại là cơ sở giúp các nhà thầu thắng thầu. 12
Tuy tính chất cạnh tranh trong 3 lĩnh vực nêu trên khác nhau, song đều có chung mục đích là thoả mãn các yêu cầu của bên mua với chi phí thấp nhất. Nhờ sự cạnh tranh giữa các nhà thầu, bên mua luôn có cơ hội tìm được một dịch vụ theo ý muốn với chi phí hợp lý. Mặt khác nhờ có sự cạnh tranh mà các nhà thầu phải luôn luôn phải tự hoàn thiện mình để tồn tại và vươn lên. Như vậy, cạnh tranh chẳng những đem lại lợi ích cho người mua, cho các nhà thầu, mà còn đem lại lợi ích cho toàn xã hội. Vì vậy, nhiệm vụ đặt ra đối với Nhà nước là phải tạo ra môi trường và thúc đẩy sự cạnh tranh lành mạnh giữa các nhà thầu. Ngoài 3 loại lĩnh vực trên, nhiều nước trên thế giới còn có loại đấu thầu lựa chọn đối tác thực hiện dự án (Tender for Project). Đây là hình thức phổ biến được áp dụng khi một dự án có từ hai đối tác trở lên. Căn cứ vào hình thức lựa chọn nhà thầu, có thể phân loại đấu thầu thành các hình thức sau:  Đấu thầu mở rộng (open bidding hay international competitive) Đấu thầu rộng rãi là hình thức lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư trong đó không hạn chế số lượng nhà thầu, nhà đầu tư tham dự (Khoản 1, Điều 20 Luật Đấu thầu 2013). Bên mời thầu phải thông báo công khai về các điều kiện, thời gian dự thầu trên các phương tiện thông tin đại chúng hoặc thông báo trên tờ thông tin về đấu thầu và trang web để đấu thầu của Nhà nước và của Bộ, ngành, địa phương tối thiểu một thời gian xác định trước khi phát hành hồ sơ mời thầu. Đấu thầu rộng rãi là hình thức chủ yếu áp dụng trong đấu thầu. Hình thức này này có ưu điểm là khuyến khích tính cạnh tranh giữa các nhà thầu. Các nhà thầu luôn đưa ra các giải pháp tiêu chuẩn đạt chất lượng cao với chi phí tài chính thấp nhất. Tuy nhiên do số lượng nhà thầu không hạn chế nên có thể có nhà thầu chưa đủ năng lực vẫn tham gia dự thầu. Đồng thời, do số lượng nhà thầu lớn nên mất nhiều thời gian và chi phí cho việc tổ chức đấu thầu.  Đấu thầu hạn chế (limited bidding) Đấu thầu hạn chế được áp dụng trong trường hợp gói thầu có yêu cầu cao về kỹ thuật hoặc kỹ thuật có tính đặc thù mà chỉ có một số nhà thầu đáp ứng yêu cầu của gói thầu. 13
Hình thức này chỉ được xem xét áp dụng khi có một trong các điều kiện sau: (i)Chỉ có một số nhà thầu có khả năng đáp ứng được yêu cầu của gói thầu; (ii)Theo yêu cầu của nhà tài trợ nước ngoài đối với nguồn sử dụng cho gói thầu và (iii)Gói thầu có yêu cầu cao về kĩ thuật hoặc kĩ thuật có tính đặc thù, gói thầu có tính chất nghiên cứu, thử nghiệm mà chỉ có một số nhà thầu có khả năng đáp ứng yêu cầu của gói thầu. Hình thức này có ưu điểm là các nhà thầu tham gia đấu thầu là những người thực sự có đủ năng lực về mọi mặt, đáp ứng đầy đủ các yêu cầu của chủ đầu tư. Công tác tổ chức đấu thầu cũng tốn ít thời gian và chi phí hơn so với tổ chức đấu thầu rộng rãi. Tuy nhiên, do hạn chế số lượng nhà thầu nên cũng hạn chế một phần sự đa dạng trong cạnh tranh giữa các nhà thầu. Đây là hình thức được áp dụng ở nhiều ngành, địa phương do vậy hiệu quả đạt được không cao, đây cũng là kẽ hở dễ tạo ra hiện tượng tiêu cực.  Chỉ định thầu (Single bidding) Chỉ định thầu là hình thức chọn trực tiếp nhà thầu đáp ứng yêu cầu của gói thầu để thương thảo hợp đồng. Điều 22 Luật Đấu thầu 2013, chỉ định thầu đối với nhà thầu được áp dụng trong các trường hợp sau đây [12]. - Gói thầu cần thực hiện để khắc phục ngay hoặc để xử lý kịp thời hậu quả gây ra do sự cố bất khả kháng; gói thầu cần thực hiện để bảo đảm bí mật nhà nước; gói thầu cần triển khai ngay để tránh gây nguy hại trực tiếp đến tính mạng, sức khỏe và tài sản của cộng đồng dân cư trên địa bàn hoặc để không ảnh hưởng nghiêm trọng đến công trình liền kề; gói thầu mua thuốc, hóa chất, vật tư, thiết bị y tế để triển khai công tác phòng, chống dịch bệnh trong trường hợp cấp bách; - Gói thầu cấp bách cần triển khai nhằm mục tiêu bảo vệ chủ quyền quốc gia, biên giới quốc gia, hải đảo; - Gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa phải mua từ nhà thầu đã thực hiện trước đó do phải bảo đảm tính tương thích về công nghệ, bản quyền mà không thể mua được từ nhà thầu khác; gói thầu có tính chất nghiên cứu, thử nghiệm; mua bản quyền sở hữu trí tuệ; - Gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn lập báo cáo nghiên cứu khả thi, thiết kế 14
xây dựng được chỉ định cho tác giả của thiết kế kiến trúc công trình trúng tuyển hoặc được tuyển chọn khi tác giả có đủ điều kiện năng lực theo quy định; gói thầu thi công xây dựng tượng đài, phù điêu, tranh hoành tráng, tác phẩm nghệ thuật gắn với quyền tác giả từ khâu sáng tác đến thi công công trình; - Gói thầu di dời các công trình hạ tầng kỹ thuật do một đơn vị chuyên ngành trực tiếp quản lý để phục vụ công tác giải phóng mặt bằng; gói thầu rà phá bom, mìn, vật nổ để chuẩn bị mặt bằng thi công xây dựng công trình; - Gói thầu cung cấp sản phẩm, dịch vụ công, gói thầu có giá gói thầu trong hạn mức được áp dụng chỉ định thầu theo quy định của Chính phủ phù hợp với điều kiện kinh tế - xã hội trong từng thời kỳ.  Chào hàng cạnh tranh Hình thức này thường được áp dụng cho các gói thầu mua sắm hàng hoá có giá trị không quá lớn. Mỗi gói thầu thường phải có ít nhất 3 chào hàng của 3 nhà thầu khác nhau trên cơ sở yêu cầu chào hàng của bên mời thầu. Việc gửi chào hàng có thể được thực hiện bằng cách gửi trực tiếp, bằng fax, bằng đường bưu điện hoặc bằng các phương tiện khác.  Mua sắm trực tiếp Hình thức mua sắm trực tiếp được áp dụng trong các trường hợp bổ sung hợp đồng cũ đã thực hiện xong (dưới một năm) hoặc hợp đồng đang thực hiện với điều kiện chủ đầu tư có nhu cầu tăng thêm số lượng hàng hoá hoặc khối lượng công việc mà trước đó đã được tiến hành đấu thầu, nhưng phải đảm bảo không được vượt mức giá hoặc đơn giá trong hợp đồng đã kí trước đó. Trước khi kí hợp đồng, nhà thầu phải chứng minh có đủ năng lực về kĩ thuật và tài chính để thực hiện gói thầu.  Tự thực hiện (tự thầu) Hình thức này chỉ áp dụng đối với các gói thầu mà chủ đầu tư có đủ năng lực thực hiện trên cơ sở tuân thủ các quy định của Nhà nước.  Mua sắm đặc biệt Hình thức này được áp dụng đối với các ngành đặc thù mà nếu không có những quy định riêng thì không thể đấu thầu được. Cơ quan quản lí ngành phải xây dựng được quy trình thực hiện đảm bảo các mục tiêu của Quy chế đấu thầu và có ý 15