Luận án Tiến sĩ Luật học: Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam hiện nay

Chia sẻ: Sơ Dương | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:161

Thêm vào BST

Báo xấu

56
lượt xem 21
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Luận án "Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam hiện nay" nghiên cứu các vấn đề lý luận và thực tiễn pháp luật Việt Nam về HĐTCQSDĐ, từ đó, đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật trong lĩnh vực này, góp phần thúc đẩy các giao dịch bảo đảm về QSDĐ trong nền kinh tế thị trường ở Việt Nam phát triển.

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Luận án Tiến sĩ Luật học: Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam hiện nay

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI ĐỖ THỊ HẢI YẾN HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VIỆT NAM HIỆN NAY LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI – 2020
VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI ĐỖ THỊ HẢI YẾN HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VIỆT NAM HIỆN NAY Ngành: Luật Kinh tế Mã số: 9.38.01.07 LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS. PHẠM HỮU NGHỊ HÀ NỘI – 2020
LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi dưới sự hướng dẫn của người hướng dẫn khoa học. Các số liệu trong luận án đảm bảo độ tin cậy, chính xác và trung thực. Những kết quả nghiên cứu nêu trong luận án chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình nào. Tác giả luận án Đỗ Thị Hải Yến
MỤC LỤC MỞ ĐẦU .................................................................................................................... 1 Chương 1: TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VÀ CƠ SỞ LÝ THUYẾT NGHIÊN CỨU ......................................................................................... 7 1.1. Tổng quan tình hình nghiên cứu ............................................................. 7 1.2. Đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu ............................................. 24 1.3. Cơ sở lý thuyết nghiên cứu ................................................................... 27 KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 ........................................................................................ 29 Chương 2: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT .................................................................. 30 2.1. Khái quát lý luận về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ................. 30 2.2. Khái quát lý luận pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ....... 55 KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 ........................................................................................ 64 Chương 3: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VIỆT NAM HIỆN NAY ......................................... 65 3.1. Thực trạng quy định pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam hiện nay ..................................................................... 65 3.2. Thực tiễn thực hiện pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam thời gian qua .............................................................. 95 KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 ...................................................................................... 117 Chương 4: ĐỊNH HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT................................... 118 4.1. Định hướng hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ...................................................................................................... 118 4.2. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ...................................................................................................... 123 KẾT LUẬN ............................................................................................................ 149 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ............................................................. 151
DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT BLDS : Bộ luật Dân sự HĐ : Hợp đồng HĐTC : Hợp đồng thế chấp HĐTCQSDĐ : Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất LĐĐ : Luật Đất đai QSDĐ : Quyền sử dụng đất TCTD : Tổ chức tín dụng
MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài Cùng với sự vận động của nền kinh tế và xu hướng hội nhập quốc tế, đặc biệt là sự đa dạng và phát triển của các dự án bất động sản, đầu tư phát triển sản xuất, nhu cầu về vốn của các tổ chức và cá nhân càng ngày càng lớn. Mặc dù các giao dịch dân sự được xác lập trên cơ sở tự nguyện, nhưng nó luôn chịu sự điều chỉnh bởi những quy định pháp luật mang tính định hướng và sự giám sát thực hiện của các chủ thể khác. Quan hệ dân sự nói chung và quan hệ vay tài sản nói riêng luôn tiềm ẩn nhiều rủi ro, ảnh hưởng tới lợi ích của các bên trong giao dịch. Thời gian qua, thị trường tín dụng hình thành thông qua quan hệ vay - cho vay, việc sử dụng bất động sản là tài sản bảo đảm phát sinh nhiều vướng mắc về việc xử lý tài sản, gây nên khủng hoảng cho thị trường tín dụng. Vì vậy, khi xác lập quan hệ này, điều đầu tiên các bên quan tâm đó là lợi ích của mình được bảo đảm như thế nào. Trong trường hợp này, thế chấp tài sản nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất (QSDĐ) nói riêng chính là một trong những cơ sở để bảo đảm cho lợi ích của bên có quyền (bên cho vay) bởi sự đảm bảo bằng tài sản của bên có nghĩa vụ (bên đi vay). Đối với các nước có chế độ sở hữu toàn dân đối với đất đai như Việt Nam thì nội hàm QSDĐ có phần khác biệt hơn. Theo đó, QSDĐ vừa mang tính phụ thuộc vào quyền đại diện chủ sở hữu đất đai của Nhà nước, nhưng trong quá trình khai thác và sử dụng đất, QSDĐ của mỗi chủ thể lại mang tính độc lập tương đối. Người có QSDĐ có quyền chủ động khai thác và sử dụng cho các nhu cầu và mục đích khác nhau, tuy nhiên chịu sự giám sát, hạn chế của Nhà nước. Hiến pháp Việt Nam 1992 quy định: “Nhà nước giao đất cho các hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất ổn định, lâu dài và được chuyển quyền sử dụng đất theo quy định pháp luật” (Điều 18). Quy định này là nền tảng pháp lý cơ bản đánh dấu việc QSDĐ nói chung và thế chấp QSDĐ nói riêng được tham gia, vận hành trong nền kinh tế thị trường. Điều 54 Hiến pháp năm 2013 tiếp tục quy định theo hướng này “Tổ chức, cá nhân được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất. Người sử dụng đất được 1
chuyển quyền sử dụng đất, thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo quy định của luật. Quyền sử dụng đất được pháp luật bảo hộ”. Cụ thể hoá tinh thần nêu trên của Hiến pháp, Luật Đất đai năm 1993 và lần lượt trong các LĐĐ năm 2003 và LĐĐ năm 2013 đã quy định theo hướng ngày càng mở rộng, phát triển quyền của cá nhân, tổ chức đối với QSDĐ hợp pháp của mình. Bên cạnh đó, ngoài QSDĐ thì ngày nay có nhiều quyền mới đã được ghi nhận trong pháp luật như quyền bề mặt, quyền địa dịch, quyền hưởng dụng gắn với QSDĐ, cần thiết phải có các nghiên cứu thấu đáo, toàn diện. Thế chấp QSDĐ là một trong những quyền năng cơ bản của người sử dụng đất được pháp luật đất đai, pháp luật dân sự và các quy định pháp luật khác quy định. Cùng với sự phát triển của các quan hệ xã hội, các giao dịch thế chấp tài sản vay vốn, trong đó có quyền sử dụng đất được thực hiện ngày càng nhiều thông qua các hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất (HĐTCQSDĐ). Quan sát thực tế diễn biến của thị trường tài chính, hoạt động của các tổ chức tín dụng (TCTD) và của thị trường bất động sản cũng như thực trạng các vụ án tranh chấp có căn nguyên từ các giao dịch và thực hiện các HĐTCQSDĐ, chúng tôi nhận thấy, quy định của pháp luật khó có thể theo kịp các diễn biến của sự vận động của xã hội. Các tranh chấp về HĐTCQSDĐ diễn ra liên quan rất nhiều đến chủ thể, đối tượng, hình thức của hợp đồng. Các bản án, quyết định có hiệu lực pháp luật khó thi hành trên thực tế. Vì vậy, cần thiết phải có sự nhận thức đầy đủ, đúng đắn các quy định của pháp luật về HĐTCQSDĐ. Việc nghiên cứu chuyên sâu, hệ thống bằng các phương pháp nghiên cứu khoa học sẽ chỉ ra được những điểm bất cập, thiếu sót, không phù hợp hoặc còn thiếu trong các quy định của pháp luật và chính sách của Nhà nước. Đồng thời sẽ đưa ra được những giải pháp để xử lý những bất cập đó nhằm phát huy vai trò của HĐTCQSDĐ như công cụ pháp lý xác lập biện pháp bảo đảm cho các giao dịch giữa các bên trong đó phổ biến áp dụng đối với giao dịch vay - cho vay trong thị trường tín dụng. Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là một vấn đề rộng có thể nghiên cứu dưới nhiều góc độ khác nhau về kinh tế, chính trị, xã hội, pháp luật. Có rất nhiều công trình nghiên cứu về thế chấp QSDĐ nói chung và 2
HĐTCQSDĐ nói riêng, nhưng thực tế cho thấy, vẫn luôn tồn tại một loạt khía cạnh lý luận pháp luật và thực tiễn về HĐTCQSDĐ chưa được nghiên cứu thấu đáo. Trong khi đó, loại HĐ này không chỉ quan trọng đối với các bên trong giao dịch bảo đảm, mà còn liên quan đến sự an toàn của hệ thống TCTD trong các hoạt động cấp tín dụng có bảo đảm, tác động đến nền kinh tế Việt Nam. Chính vì vậy, tác giả lựa chọn đề tài “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam hiện nay” để nghiên cứu và làm Luận án Tiến sĩ luật học, nhằm giải mã những bất cập, tồn tại và mong muốn đóng góp một phần các luận cứ khoa học cho việc hoàn thiện cơ sở pháp lý về loại hợp đồng này. 2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu 2.1. Mục đích nghiên cứu Luận án nghiên cứu các vấn đề lý luận và thực tiễn pháp luật Việt Nam về HĐTCQSDĐ, từ đó, đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật trong lĩnh vực này, góp phần thúc đẩy các giao dịch bảo đảm về QSDĐ trong nền kinh tế thị trường ở Việt Nam phát triển. 2.2. Nhiệm vụ nghiên cứu Để đạt được mục tiêu nghiên cứu ở trên, tác giả xác định những nhiệm vụ nghiên cứu cụ thể như sau: - Thực hiện tổng quan tình hình nghiên cứu có liên quan đến đề tài, chỉ rõ những vấn đề nghiên cứu đã đề cập mà tác giả có thể kế thừa, nhận diện những vấn đề cần tiếp tục triển khai nghiên cứu trong nội dung luận án. - Khái quát nghiên cứu những vấn đề lý luận về HĐTCQSDĐ; làm rõ khái niệm, đặc điểm và nội dung của pháp luật về HĐTCQSDĐ. - Đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật về HĐTCQSDĐ ở Việt Nam hiện nay, chỉ ra những kết quả đạt được, những hạn chế, bất cập và nguyên nhân chủ yếu. - Căn cứ vào mô hình lý luận, những bất cập trong pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật, Luận án đề xuất những giải pháp hoàn thiện pháp luật cũng như nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về HĐTCQSDĐ. 3
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 3.1. Đối tượng nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu của luận án là các quan điểm, công trình nghiên cứu, học thuyết pháp lý về HĐTCQSDĐ; hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật của Việt Nam và những minh chứng thông qua các vụ việc cụ thể được thể hiện trong luận án đối với HĐTCQSDĐ; thực tiễn quy định pháp luật và áp dụng pháp luật về HĐTCQSDĐ. 3.2. Phạm vi nghiên cứu Về nội dung, Luận án nghiên cứu HĐTCQSDĐ giữa bên thế chấp có QSDĐ là đất ở và bên nhận thế chấp là các TCTD (đặc biệt là ngân hàng) cho vay tín dụng. Đối tượng thế chấp là QSDĐ đối với các loại đất khác, bên nhận thế chấp là chủ thể khác cũng như nghĩa vụ được bảo đảm khác không thuộc đối tượng nghiên cứu của luận án. Về thời gian: HĐTCQSDĐ được phân tích và bình luận trên cơ sở pháp luật hiện hành lấy mốc thời điểm Luật Đất đai năm 2013 và sau này là Bộ luật Dân sự năm 2015 có hiệu lực thi hành. Quy định pháp luật trước đó được dẫn chứng và bình luận chỉ nhằm minh chứng cho quá trình hoàn thiện pháp luật. Về không gian: HĐTCQSDĐ được nghiên cứu theo pháp luật Việt Nam và ở Việt Nam. Những nghiên cứu pháp luật các nước chỉ mang tính tham khảo, gợi mở cho việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam. 4. Phương pháp nghiên cứu Việc nghiên cứu được thực hiện trên cơ sở phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lênin. Các phương pháp nghiên cứu truyền thống như phân tích, tổng hợp, thống kê, so sánh, logic là những phương pháp được sử dụng xuyên suốt luận án để phân tích, đánh giá, đưa ra kiến nghị về những vấn đề trong nội dung nghiên cứu, cụ thể là: - Phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp được sử dụng trong tất cả các chương để làm rõ cơ sở lý luận, đánh giá thực trạng và đề xuất quan điểm, giải pháp hoàn thiện pháp luật về HĐTCQSDĐ. - Phương pháp kết hợp lý luận với thực tiễn, phương pháp logic, 4
phương pháp so sánh được sử dụng ở các Chương 2, 3, 4 để xâu chuỗi mối quan hệ chặt chẽ giữa lý luận và thực tiễn trong và ngoài nước. Những vấn đề thuộc nhiệm vụ nghiên cứu được triển khai theo các phương pháp đó nhằm xác định cơ sở lý luận đến thực trạng, quan điểm và giải pháp hoàn thiện pháp luật. Cụ thể tuần tự, những vấn đề lý luận trong Chương 2 được dùng làm nội dung đánh giá thực trạng tại Chương 3 và từ đó tạo cơ sở hình thành những kiến nghị hoàn thiện pháp luật trong Chương 4. Có thể nói, tất cả các phương pháp nghiên cứu nêu trên đều góp phần làm rõ mục tiêu nghiên cứu của luận án. Tuy nhiên, để các đề xuất hoàn thiện pháp luật đảm bảo phù hợp và khả thi, các thông tin thực tế liên quan đến hoạt động thế chấp QSDĐ là rất quan trọng, tác giả sẽ cố gắng sử dụng chất liệu thực tiễn bắt nguồn từ giải quyết tranh chấp để làm nền tảng cho những luận điểm nêu ra tại chương 4 của luận án. 5. Những điểm mới của luận án - Luận án đã góp phần hệ thống hoá và làm rõ thêm những vấn đề lý luận pháp luật về HĐTCQSDĐ. Luận án đã phân tích cơ cấu pháp luật về HĐTCQSDĐ, trong đó nhấn mạnh nguyên tắc tự do ý chí của các bên nhưng có những giới hạn xuất phát từ đối tượng thế chấp là QSDĐ. Vậy nên nguồn pháp luật không chỉ pháp luật tư điều chỉnh HĐ, mà có sự đan xen pháp luật công điều chỉnh đối tượng thế chấp là QSDĐ. - Khi đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật HĐTCQSDĐ, luận án đã dựa trên nguồn pháp luật văn bản cũng như phân tích khả năng áp dụng án lệ như một nguồn luật giải quyết những bất cập do thiếu quy định thành văn hoặc quy định trong văn bản luật chuyên ngành chưa được giải thích đầy đủ. - Luận án cũng đưa ra một số giải pháp cụ thể kiến nghị hoàn thiện các quy định về HĐTCQSDĐ theo nguyên tắc bảo đảm tự do ý chí, quyền và lợi ích của các bên trong hợp đồng và thừa nhận những giới hạn trong giao dịch xuất phát từ căn cứ pháp luật do Nhà nước ban hành liên quan đến QSDĐ. 5
6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận án - Về mặt lý luận, luận án góp phần bổ sung làm rõ một số vấn đề lý luận về HĐTCQSDĐ và pháp luật về HĐTCQSDĐ còn chưa thống nhất hiện nay. Một số giải pháp cụ thể được đề xuất trong luận án có thể làm chất liệu cho việc hoàn thiện pháp luật cũng như quá trình áp dụng pháp luật trong giải quyết tranh chấp về HĐTCQSDĐ. Sự ổn định của môi trường pháp lý sẽ tác động tích cực đến các hoạt động cho vay tín dụng có bảo đảm hiện nay giữa các chủ thể tư; góp phần loại trừ rủi ro cho nền kinh tế nói chung. - Về mặt thực tiễn, những bình luận đánh giá thực trạng pháp luật (trong đó bao gồm cả án lệ) và những minh chứng thông qua các vụ việc cụ thể được thể hiện trong luận án đối với HĐTCQSDĐ là nguồn tài liệu có giá trị nhất định đối với các nhà hoạt động thực tiễn. 7. Kết cấu luận án Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, luận án được kết cấu 4 chương, bao gồm: Chương 1: Tổng quan tình hình nghiên cứu và cơ sở lý thuyết nghiên cứu. Chương 2: Những vấn đề lý luận pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất. Chương 3: Thực trạng pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam hiện nay. Chương 4: Định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất. 6
Chương 1 TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VÀ CƠ SỞ LÝ THUYẾT NGHIÊN CỨU 1.1. Tổng quan tình hình nghiên cứu Từ trước đến nay, các nghiên cứu về hợp đồng thế chấp tài sản nói chung và HĐTCQSDĐ nói riêng đã có nhiều công trình nghiên cứu ở các cấp độ khác nhau như: Sách chuyên khảo, các đề tài nghiên cứu khoa học các cấp, các bài báo khoa học, các luận án và luận văn trong các lĩnh vực chuyên ngành luật học... Tuy nhiên, để phục vụ cho việc nghiên cứu đề tài luận án này, nghiên cứu sinh chỉ dừng lại ở việc lựa chọn và tổng quan những quan điểm nghiên cứu chính của một số công trình tiêu biểu có liên quan trực tiếp tới các nội dung thuộc phạm vi bàn luận của luận án. Cụ thể, có thể chia thành nhóm vấn đề chính như sau: 1.1.1. Nhóm công trình nghiên cứu lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất và pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 1.1.1.1. Về khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất Thế chấp tài sản không phải là một khái niệm mới mà khái niệm này đã được đề cập đến ngay từ thời kỳ La Mã cổ đại, trong các học thuyết sơ khai trên thế giới, sau đó do tính ưu việt của biện pháp bảo đảm này nên nó được phổ biến và quy định rộng rãi trong hệ thống pháp luật dân sự của cả các nước theo truyền thống Common Law và Civil Law. Trong cuốn sách “English Commom pleas and Exchequer reports”, tác giả Littleton đưa ra định nghĩa: “Một văn tự thế chấp là một lời cam kết/ thề chết nếu nó được định nghĩa theo đúng nghĩa gốc của nó. Đó là “mortuum vadium/giao kết thế chấp” được quy định trong thông luật (Common Law) sớm nhất, được dịch sang tiếng Pháp trong giai đoạn của người Nooc Măng (Norman) là thế chấp”. Ông đã giải nghĩa như sau: “Dường như nguyên nhân mà tại sao nó được gọi là thế chấp là bởi vì nghi ngờ rằng người thế chấp “feoffer/người cấp đất” liệu có thực hiện được toàn bộ nghĩa vụ tại một thời điểm xác định hay không? và nếu người thế chấp không trả thì đất được dùng 7
để cam kết như một điều kiện để trả nợ sẽ bị thu giữ mãi mãi, và đất thế chấp này được coi như là đã chết đối với bên thế chấp” [52]. Cũng với cách tiếp cận nêu trên, tác giả Thomson khi bàn về thế chấp và phát mại tài sản thế chấp trong bài nghiên cứu “No Claim to Original U.S Government Works” đã nhận định rằng: “Ở New York, thế chấp là quyền nắm giữ vật thế chấp bất động sản, được đưa ra như là vật bảo đảm thanh toán khoản nợ, giấy tờ được bảo đảm bằng thế chấp thể hiện nghĩa vụ ban đầu của người thế chấp, và thế chấp là sự bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” [59]. Tương tự, hai tác giả E.A. Francis và K.J. Thomas trong tác phẩm “Mortgages and Securities”, cũng cho rằng: “Thế chấp là việc chuyển nhượng, đảm bảo, chuyển giao, hoặc nhượng lại bất động sản hoặc tài sản cá nhân được đảm bảo thi hành bởi pháp luật hoặc bởi phán quyết của Tòa án nhằm bảo đảm cho việc trả tiền hoặc thực hiện một nghĩa vụ tài chính mà nhờ đó những quan hệ này được xác lập” [38]. Với tiếp cận trên ta thấy, thế chấp được hình thành trên cơ sở có một nghĩa vụ đã tồn tại trước đó. Nghĩa vụ này có thể là một khoản tiền hoặc một nghĩa vụ tài chính mà các bên đã thoả thuận với nhau. Tuy nhiên, để đảm bảo nghĩa vụ đó chắc chắn được thực hiện kể cả trong trường hợp bên có nghĩa vụ rơi vào tình trạng không có khả năng và điều kiện thực hiện nghĩa vụ do những nguyên nhân chủ quan, khách quan khác nhau, nên bên có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ cần phải có một tài sản có giá trị, đóng vai trò là “vật làm tin”, để sẽ thay thế cho nghĩa vụ đó khi đến hạn thực hiện. Tài sản dùng để thực hiện nghĩa vụ bao gồm nhiều loại, có thể đất đai (được nêu rõ trong luật) hoặc các bất động sản khác, và cũng có thể là các tài sản không phải là bất động sản. Khi tài sản đã được cam kết để đảm bảo thực thi cho một nghĩa vụ đã được xác định thì ngay lập tức chúng tạo ra những quyền cụ thể cho bên nhận thế chấp và cũng đồng thời hạn chế những quyền nhất định của bên thế chấp đối với tài sản đó. Thậm chí, quyền đối với tài sản thế chấp có thể mất đi hoàn toàn đối với bên thế chấp và thuộc về bên nhận thế chấp trong trường hợp nghĩa vụ không được thực hiện. Bên cạnh đó, tài sản thế chấp cũng có thể được khôi phục lại cho bên thế chấp trong trường 8
hợp nghĩa vụ được thực hiện như đã thoả thuận. Như vậy, thế chấp bao gồm hai yếu tố bản chất: Một là, khế ước cá nhân về việc trả tiền hoặc thực hiện nghĩa vụ; hai là, việc chuyển giao, hoặc ít nhất là quyền của người nhận thế chấp có sự chuyển giao tài sản. Một hướng tiếp cận khác trên cơ sở xác định cụ thể và rõ ràng đối tượng tài sản, quy định trực tiếp quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thế chấp. Theo tác giả Jonh Carvan và Jonh Gooley trong cuốn “A guide to Business Law” [40] thì: “Thế chấp là một sự bảo đảm bằng đất cho việc hoàn trả khoản tiền vay. Theo đó, người thế chấp (người vay) chuyển nhượng đất từ mình sang cho người nhận thế chấp (người cho vay) như là một khoản bảo đảm cho khoản vay. Sau khi trả hết tiền vay và lãi suất, người nhận thế chấp phải hoàn trả lại đất cho người thế chấp. Quyền nhận lại đất của người thế chấp gọi là quyền công bằng của người thế chấp”. Với khái niệm này, tác giả đã giới hạn rất hẹp phạm vi của tài sản dùng để thế chấp, cụ thể đối tượng trong quan hệ thế chấp được chỉ rõ là đất đai, mà không bao gồm các tài sản khác. Trong khái niệm này, chúng ta nhận thấy là khi thoả thuận thế chấp được thực hiện thì người thế chấp phải chuyển giao đất cho người nhận thế chấp, tức là người thế chấp bị chấm dứt các quyền sở hữu, sử dụng và định đoạt đối với đất dùng để thế chấp mà các quyền này được xác lập cho bên nhận thế chấp. Bên thế chấp có thể được nhận lại tài sản thế chấp khi đã thực hiện xong nghĩa vụ với bên có quyền. Như vậy, ở quan điểm này thì thế chấp đất hầu như đồng nhất với cầm cố, vì như chúng ta đều đã biết, tiêu chí cơ bản để phân biệt giữa cầm cố và thế chấp tài sản chính là việc có sự chuyển giao tài sản hay không? Nếu có việc chuyển giao tài sản thì đó là cần có tài sản, còn tài sản không chuyển giao mà vẫn do chủ sở hữu quản lý, sử dụng thì đó là thế chấp tài sản. Ngoài ra, trong khái niệm này chúng ta còn nhận thấy quyền của bên thế chấp và bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp là không cố định mà hoàn toàn phụ thuộc vào kết quả thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp, cụ thể là nếu bên thế chấp không thực hiện được nghĩa vụ khi đến hạn thì quyền sở 9
hữu tài sản được xác lập cho bên nhận thế chấp, ngược lại nếu đến hạn bên thế chấp thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ thì được nhận lại tài sản thế chấp. Trong cuốn “Môi trường pháp luật cho kinh doanh” [39] hai tác giả Jane P. Mallor và A. James Marres có cách tiếp cận về thế chấp tài sản có vẻ đơn giản và thông thoáng hơn, khi cho rằng: “Thế chấp là sự bảo đảm bằng chính tài sản hoặc bằng những chứng thư pháp lý về tài sản do người chủ sở hữu đưa ra (người thế chấp) để đảm bảo cho khoản tiền vay từ người cho vay (người nhận thế chấp)”. Hai tác giả này đã mở rộng hơn đối với tài sản thế chấp, theo đó, tài sản thế chấp có thể là những vật cụ thể hoặc tài sản cũng có thể được biểu hiện dưới dạng quyền tài sản được thể hiện thông qua những chứng thư pháp lý xác nhận quyền hợp pháp của một chủ thể. Quan niệm này có xu hướng phù hợp hơn với thực tiễn giao dịch bảo đảm, vì xét cho cùng thì bất cứ tài sản hợp pháp, có giá trị nào thì cũng có thể dùng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ và trong xã hội hiện đại thì có rất nhiều loại tài sản khác, thậm chí là vô hình còn có giá trị lớn hơn cả QSDĐ. Thực tế hiện nay, đại đa số các nước trên thế giới đều quan niệm về tài sản theo hướng rất mở. Theo đó, tài sản bao gồm bất động sản, động sản, các quyền đối với tài sản, các giấy tờ có giá và kể cả quyền sở hữu trí tuệ; tài sản có thể được biểu hiện bằng tài sản hữu hình, tài sản vô hình, tài sản hình thành trong tương lai. Ở Việt Nam, thuật ngữ “thế chấp” có nguồn gốc xuất xứ là một từ Hán - Việt. Theo Từ điển Hán - Việt [1] do học giả Đào Duy Anh biên soạn thì: “Thế là bỏ đi, thay cho”, còn “Chấp là cầm giữ, bắt”. Sự ghép - nối, quy nạp và kết hợp của hai từ Hán - Việt này có thể hiểu “thế chấp” là “thay thế”, giữ để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ. Trong các công trình nghiên cứu liên quan đến nội dung này, cần phải kể đến Giáo trình Luật Dân sự của Trường Đại học Luật Hà Nội [26], các tác giả cho rằng: “Thế chấp tài sản là việc một bên dùng một tài sản để thay thế, chấp hành một nghĩa vụ trước đó. Thế chấp tài sản là sự thoả thuận giữa các bên hoặc theo quy định của pháp luật, theo đó bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ đối 10
với bên có quyền”. Theo quan niệm của các tác giả thì trước khi bàn đến việc thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ thì nghĩa vụ đó đã phải được hiện hữu, tức là đã tồn tại nghĩa vụ dân sự cần được bảo đảm và phải thể hiện cụ thể, rõ ràng là nghĩa vụ gì? Ai là chủ thể phải thực hiện nghĩa vụ đó. Trên cơ sở đó, để đảm bảo cho nghĩa vụ được thực hiện, bên có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ sử dụng tài sản thuộc sở hữu của mình để cam kết, ràng buộc đối với nghĩa vụ đó. Tài sản bảo đảm trong quan hệ thế chấp hướng tới hai mục đích, trước hết là nhằm thúc đẩy bên có nghĩa vụ chấp hành nghĩa vụ đã cam kết, hoặc trong trường hợp cần thiết tài sản đó có thể được sử dụng để thay thế cho nghĩa vụ đã tồn tại trước đó không được thực hiện. Mặt khác, quan điểm tiếp cận này còn nhấn mạnh đến đối tượng tài sản trong quan hệ thế chấp chỉ có thể là bất động sản chứ không phải là các tài sản chung chung. Tuy nhiên, khái niệm này lại không đề cập việc chuyển giao hay không chuyển giao tài sản thế chấp. Trong Đề tài nghiên cứu cấp Đại học Quốc gia, “Pháp luật về các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng – Kinh nghiệm các nước và thực tiễn Việt Nam” [29], mã số: QG.04.32, các tác giả đã nêu khái niệm về giao dịch bảo đảm: “Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp trong đó một bên sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình hoặc sử dụng uy tín của mình (gọi là bên bảo đảm) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình hoặc của chủ thể khác (gọi là bên được bảo đảm”; Chủ thể tham gia giao dịch bảo đảm: “Các bên tham gia giao dịch bảo đảm bao gồm bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm (chủ nợ có bảo đảm). Ngoài ra trong thực tiễn giao dịch có bảo đảm còn xuất hiện những bên thứ ba như bên quản lý tài sản bảo đảm, người đại diện của bên nhận bảo đảm, bên xử lý tài sản mà không phải là bên nhận bảo đảm…”; Các tác giả đã dùng khái niệm này để diễn đạt chung cho các loại giao dịch bảo đảm khác nhau (thế chấp, cầm cố, bảo lãnh), nên có tính khái quát cao. Trong cuốn “Bình luận khoa học về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Luật dân sự Việt Nam” [12], tác giả Nguyễn Ngọc Điện đã phân tích và chỉ 11
rõ bản chất của thế chấp là một biện pháp bảo đảm đối vật, người bảo đảm dùng tài sản thuộc sở hữu hợp pháp của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nếu đến hạn mà mình không còn khả năng thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện nghĩa vụ không đúng, không đầy đủ. Biện pháp bảo đảm này khác hoàn toàn về bản chất so với biện pháp bảo đảm nghĩa vụ là bảo lãnh, vì trong bảo lãnh, người bảo lãnh chỉ “cam kết” sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh, nếu đến hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện được nghĩa vụ. Từ đó, tác giả chỉ ra tính ưu việt của thế chấp bảo đảm nghĩa vụ so với bảo lãnh, trong bảo lãnh luôn tiềm ẩn những rủi ro nhất định, có thể tại thời điểm xác lập hợp đồng bảo lãnh, thì khối tài sản của người bảo lãnh có là rất lớn. Tuy nhiên, đến thời điểm phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh, thì khối tài sản của người bảo lãnh không còn gì, cho nên, nếu chưa thấy an toàn, thì người nhận bảo lãnh có thể yêu cầu người bảo lãnh thực hiện một biện pháp bảo đảm khác để đảm bảo cho nghĩa vụ bảo lãnh. Tác giả cũng chỉ ra rằng, trong thực tế các giao dịch có bảo đảm bằng biện pháp bảo lãnh hiện nay thông thường người bảo lãnh đều yêu cầu bên bảo lãnh phải cầm cố, hoặc thế chấp một tài sản nào đó để đảm bảo cho nghĩa vụ bảo lãnh. Ngoài ra, tác giả cũng đã tiến hành phân tích khá rõ các vấn đề khác của thế chấp như phạm vi nghĩa vụ, thời điểm phát sinh nghĩa vụ thế chấp và các trường hợp vô hiệu của hợp đồng thế chấp (HĐTC), đặc biệt là trường hợp nghĩa vụ chính bị vô hiệu. Tuy nhiên, trong công trình khoa học này, tác giả đã sử dụng phương pháp phân tích luật thực định, đây là một trong những trường phái khoa học có xuất xứ từ Cộng hòa Pháp. Ngoài ra, do việc chỉ sử dụng hệ thống pháp luật dân sự của Cộng hòa Pháp để so sánh, nên công trình khoa học này cũng chưa có cái nhìn khách quan, toàn diện đối với chế định thế chấp trong pháp luật dân sự. Trong Luận án Tiến sĩ luật học của Nguyễn Thị Nga cũng như trong cuốn sách chuyên khảo “Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng ở Việt Nam – Thực trạng và hướng hoàn thiện” (NXB Tư pháp - 2015), tác giả có đưa ra khái niệm về thế chấp QSDĐ như sau: “Thế chấp quyền sử dụng đất là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên có quyền sử 12
dụng đất (gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự - kinh tế với bên kia (gọi là bên nhận thế chấp); bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp”. Tác giả Nguyễn Thị Nga cũng nêu những đặc trưng cơ bản của thế chấp quyền sử dụng đất: “Đối tượng thế chấp là một tài sản đặc biệt được biểu hiện dưới dạng quyền và không thuộc quyền sở hữu của người thế chấp; Đối tượng tài sản trong quan hệ thế chấp là quyền sử dụng đất được chỉ định bởi pháp luật chứ không phải bản thân đất đai hay quyền sử dụng đất nói chung. Quyền sử đụng đất của chủ thể thế chấp có được trên cơ sở được chủ sở hữu đại diện là Nhà nước xác lập và cho phép giao dịch. Vì vậy, quyền sử dụng đất là đối tượng trong giao dịch thế chấp bị ràng buộc, chi phối và phụ thuộc bởi ý chí của Nhà nước với tư cách là đại diện chủ sở hữu”. Tác giả cũng phân tích một cách toàn diện và sâu sắc những vấn đề lý luận và pháp luật về thế chấp QSDĐ. Trong cuốn sách chuyên khảo “Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015” (NXB Chính trị Quốc gia Sự thật – 2017) cũng như trong đề tài khoa học cấp cơ sở “Bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng bằng thế chấp bất động sản theo quy định của pháp luật hiện hành” (Đại học Luật Hà Nội, năm 2017) do tác giả Vũ Thị Hồng Yến làm chủ nhiệm, tác giả/nhóm tác giả đã phân tích khái niệm và bản chất của thế chấp đối với bất động sản nói chung và phân tích đặc điểm của tài sản thế chấp cũng như xử lý tài sản thế chấp. 1.1.1.2. Về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất Trước hết, tổng quan các công trình nghiên cứu về hợp đồng nói chung có thể kể đến một số các công trình như sách “Bình luận các hợp đồng thông dụng trong Luật dân sự Việt Nam” (NXB Trẻ, năm 2001) của tác giả Nguyễn Ngọc Điện, bài viết “Bàn về sửa đổi các quy định chung về hợp đồng của Bộ luật dân sự năm 2005” (Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 16/2009) của tác giả Ngô Huy Cương, sách “Luật hợp đồng Việt Nam, bản án và bình luận án” (NXB Hồng Đức – 2017) của tác giả Đỗ Văn Đại… Những công trình đó đề cập đến những vấn đề về hợp đồng nói chung cũng như những khía cạnh tương ứng có thể áp dụng đối với HĐTCQSDĐ. Trong những nội dung được 13
bàn luận, nguyên tắc tự do thể hiện ý chí, tự do hợp đồng, xác định ý chí và mục đích của các bên trong HĐ là khía cạnh lý luận mà luận án có thể kế thừa và phát triển. Tác giả Nguyễn Ngọc Điện dành hẳn Chương 3 trong cuốn “Bình luận khoa học về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Luật dân sự Việt Nam” viết về thế chấp với 5 mục, đánh giá đầy đủ về HĐTC trong đó có đối tượng thế chấp là QSDĐ trên cơ sở cách hiểu về biện pháp bảo lãnh và thế chấp thể hiện trong HĐ còn chồng chéo và căn cứ pháp lý dựa vào Bộ luật Dân sự năm 1995. Tác giả cũng phân tích sự khác biệt của HĐTCQSDĐ so với các HĐTC tài sản khác, trong đó nhấn mạnh bên thế chấp không có quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê QSDĐ bị đem thế chấp. Trong cuốn “Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng ở Việt Nam – Thực trạng và hướng hoàn thiện” của tác giả Nguyễn Thị Nga đã dành một mục tại Chương 2 về hình thức xác lập và hiệu lực của giao dịch thế chấp QSDĐ và nội dung thỏa thuận của các bên trong HĐ. Tác giả nhấn mạnh hình thức HĐ bằng văn bản có công chứng, chứng thực và phải đăng ký giao dịch bảo đảm. Các bên có thể thoả thuận nhưng vẫn phải “chịu sự ràng buộc, kiểm soát, giám sát và chi phối bởi Nhà nước với tư cách là chủ sở hữu đại diện đối với tài sản”. Trong Đề tài khoa học cấp cơ sở của Trường Đại học Luật Hà Nội về “Bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng bằng thế chấp bất động sản theo quy định của pháp luật hiện hành” do tác giả Vũ Thị Hồng Yến làm chủ nhiệm, Chương 2 của đề tài đã tập trung nghiên cứu về xác lập HĐTC, quản lý bất động sản thế chấp bảo đảm cho nghĩa vụ trả tiền trong các hợp đồng tín dụng theo quy định của pháp luật hiện hành (Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật Đất đai năm 2013, Luật Nhà ở năm 2014). Các tác giả bàn về hiệu lực của HĐTC đối kháng với bên thứ ba, nghĩa vụ quản lý bất động sản đem thế chấp và xử lý bất động sản trong đó có QSDĐ có tài sản hoặc không có tài sản gắn liền trên đất, Nhà nước thu hồi QSDĐ đang thế chấp... Đặc biệt trong cuốn sách của tác giả Nguyễn Thị Nga và Đề tài khoa học của Trường 14
Đại học Luật Hà Nội kể trên, các tác giả bàn luận về HĐTC QSDĐ gắn với hoạt động vay vốn và cấp vốn của các TCTD; những nội dung này cũng được tác giả luận án kế thừa theo đúng phạm vi nghiên cứu của luận án. 1.1.1.3. Các nghiên cứu lý luận pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất Thứ nhất, các công trình nghiên cứu chung về pháp luật kinh tế, kinh doanh có liên quan đến sở hữu đất đai, thế chấp QSDĐ. Pháp luật về sở hữu đất đai nói chung và thế chấp QSDĐ ở Việt Nam nói riêng trong cách tiếp cận có nhiều nét tương đồng với pháp luật Trung Quốc. Với việc ghi nhận chế độ sở hữu toàn dân về đất đai, Nhà nước là đại diện chủ sở hữu. Khi nghiên cứu QSDĐ trong mối quan hệ với quyền sở hữu đất đai, tác giả Nguyễn Thị Cam trong bài nghiên cứu: “Một vài suy nghĩ về quyền sử dụng đất - một loại quyền tài sản đặc thù” [6] nhận định: “QSDĐ ở Việt Nam mang tính đặc thù quy định bản chất của QSDĐ. Theo đó, chế định QSDĐ chỉ được thiết lập trong mối quan hệ chặt chẽ với chế định quyền sở hữu toàn dân đối với đất đai. Tính chất đặc biệt của QSDĐ trước tiên được quyết định bởi nguyên tắc đất đai thuộc sở hữu toàn dân, đồng thời các yếu tố khác như đất đai - hàng hoá đặc biệt, tài sản đặc biệt, tư liệu sản xuất đặc biệt… cũng có vai trò nhất định trong việc quy định tính chất của quyền sử dụng đất”. TS. Lê Xuân Bá trong cuốn sách “Sự hình thành và phát triển thị trường bất động sản trong công cuộc đổi mới ở Việt Nam” [3] cũng có cùng quan điểm nêu trên của tác giả Nguyễn Thị Cam, khi cho rằng: “QSDĐ là một bộ phận cấu thành của quyền sở hữu đất. Thông qua việc được độc lập quyền giao đất, cho thuê đất, Nhà nước trao cho người sử dụng đất thực hiện trong thời hạn thuê đất, nhận giao đất những quyền và nghĩa vụ nhất định, trong đó có sự phân biệt theo loại đất, theo đối tượng sử dụng đất, theo hình thức thuê đất hoặc giao đất”. Thứ hai, các công trình nghiên cứu pháp luật về HĐTCQSDĐ. Trong các công trình đã nêu trên của các tác giả như Nguyễn Ngọc Điện, Nguyễn Thị Nga, Vũ Thị Hồng Yến cũng như một số giáo trình của Đại học Luật Hà Nội do tác giả Trần Quang Huy, Nguyễn Quang Tuyến chủ biên đã phân tích 15