Luận văn Thạc sĩ Luật học: Giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài bằng trọng tài ở Việt Nam trong điều kiện hội nhập quốc tế

Chia sẻ: Cẩn Ngữ | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:123

Thêm vào BST

Báo xấu

33
lượt xem 8
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Luận văn nghiên cứu một cách cụ thể và toàn diện các vấn đề về tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài, đặc biệt là các nguyên nhân làm phát sinh tranh chấp qua đó đƣa ra kiến nghị nhằm hoàn thiện hơn nữa pháp luật về đầu tƣ nước ngoài nói chung và pháp luật về giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài nói riêng.

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Luận văn Thạc sĩ Luật học: Giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài bằng trọng tài ở Việt Nam trong điều kiện hội nhập quốc tế

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT ***** NGUYỄN THỊ HƯỜNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI BẰNG TRỌNG TÀI Ở VIỆT NAM TRONG ĐIỀU KIỆN HỘI NHẬP QUỐC TẾ Chuyên ngành: Luật quốc tế Mã số: 60 38 60 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. LÊ VĂN BÍNH HÀ NỘI - 2008
MỤC LỤC Mở đầu ........................................................................................................1 Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ TRỌNG TÀI VÀ TRANH CHẤP TRONG LĨNH VỰC ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI ...............6 1.1 Tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài .................................6 1.1.1 Khái niệm đầu tư nước ngoài ..............................................................6 1.1.1.1 Khái quát chung .....................................................................6 1.1.1.2 Quan niệm của một số nước về đầu tư có yếu tố nước ngoài ......................................................................................7 1.1.1.3 Đầu tư nước ngoài theo quy định của pháp luật Việt Nam ....................................................................................................9 1.1.2 Tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài ...................................12 1.1.2.1 Khái niệm .............................................................................12 1.1.2.2 Các loại hình tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài ....................................................................................15 1.1.2.3 Các bên tranh chấp và đối tượng tranh chấp .......................18 1.1.2.4 Nguyên nhân làm phát sinh tranh chấp ...............................20 1.2 Trọng tài ..............................................................................................26 1.2.1 Khái niệm trọng tài ............................................................................26 1.2.2 Đặc điểm của Trọng tài .....................................................................30 1.3 Sự cần thiết của phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài bằng trọng tài trong điều kiện hội nhập quốc tế ...............32 1.3.1 Tổng quan về đầu tư nước ngoài ở Việt Nam ....................................32 1.3.2 Ưu thế của trọng tài trong việc giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài ...................................................................................................34
1.3.3 Tác động của quá trình hội nhập kinh tế thế giới đến việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài ...........................................................40 Chương 2: PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI BẰNG TRỌNG TÀI TRONG ĐIỀU KIỆN HỘI NHẬP QUỐC TẾ ........................................................................................44 2.1 Pháp luật về giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài bằng trọng tài .....................................................................................................44 2.2 Quy định của pháp luật về giải quyết tranh chấp bằng trọng tài trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài .......................................................46 2.2.1 Các quy định của pháp luật trong nước ............................................46 2.2.1.1 Nguyên tắc giải quyết tranh chấp của trọng tài .................46 2.2.1.2 Thoả thuận trọng tài và thẩm quyền của trọng tài ...............48 2.2.1.3 Cơ chế giải quyết tranh chấp ...............................................53 2.2.1.4 Luật áp dụng trong việc giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài bằng trọng tài ...................................................61 2.2.2 Giải quyết tranh chấp đầu tư trong các Điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc tham gia ..........................................................................69 2.2.2.1 Quy định chung về thủ tục tố tụng ......................................69 2.2.2.2 Chấp nhận thẩm quyền xét xử của các toà trọng tài quốc tế trong các Hiệp định đầu tư song phương của Việt Nam .....................................................................................72 2.3 Thi hành quyết định của trọng tài và việc công nhận, cho thi hành tại Việt Nam các phán quyết của Trọng tài nước ngoài .............75 2.3.1 Thi hành quyết định của trọng tài .....................................................75 2.3.2 Công nhận và cho thi hành tại Việt Nam các phán quyết của trọng tài nước ngoài ...................................................................................77
Chương 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM NÂNG CAO HIỆU QUẢ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI BẰNG TRỌNG TÀI ...............................................................................................83 3.1 Thực trạng giải quyết tranh chấp về đầu tư nước ngoài bằng trọng tài ở nước ta ....................................................................................83 3.1.1 Thực trạng hoạt động của các Trung tâm trọng tài ở Việt Nam ........83 3.1.2 Nguyên nhân làm hạn chế việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài ................................................................................................................87 3.1.2.1 Tồn tại một khoảng cách giữa doanh nghiệp và trọng tài ...87 3.1.2.2 Những hạn chế của pháp luật về trọng tài thương mại ........89 3.2 Kinh nghiệm của một số nước về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài bằng trọng tài ............................................94 3.3 Một số kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài bằng trọng tài .........................97 3.3.1 Sự cần thiết phải có Luật trọng tài thương mại .................................97 3.3.2 Một số kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp đầu tư bằng trọng tài ...................................................................................98 3.3.2.1 Hoàn thiện pháp luật về đầu tư liên quan đến giải quyết tranh chấp ............................................................................98 3.3.2.2 Hoàn thiện phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài .............................................................................102 KẾT LUẬN ..............................................................................................108 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
LỜI MỞ ĐẦU 1. Lý do chọn đề tài Sự phát triển mạnh mẽ của xu hƣớng toàn cầu hoá nền kinh tế thế giới không chỉ đánh dấu bằng sự gia tăng mối quan hệ cũng nhƣ sự phụ thuộc nhiều mặt giữa các quốc gia, mà đằng sau bức tranh toàn cảnh đó là sự tham gia của quá trình di chuyển vốn đầu tƣ từ nơi này sang nơi khác ở phạm vi quốc gia và quốc tế. Song đi cùng với sự gia tăng về đầu tƣ là những mâu thuẫn, bất đồng về lợi ích làm phát sinh tranh chấp trong lĩnh vực đầu tƣ nƣớc ngoài giữa các chủ thể kinh doanh. Do đó, một câu hỏi luôn đƣợc đặt ra cùng với bài toán phát triển đất nƣớc, là làm thế nào để giải quyết một cách tốt nhất các mâu thuẫn, bất đồng này bởi đây luôn là một vấn đề phức tạp, nhạy cảm. Điều này không chỉ ảnh hƣởng trực tiếp đến quyền lợi của các bên tham gia tranh chấp mà còn ảnh hƣởng rất lớn đến sự phát triển, sức thu hút của nền kinh tế quốc gia nói chung trong nền kinh tế toàn cầu. Nếu ta tạo ra đƣợc một hệ thống giải quyết tranh chấp hiệu quả chính là tạo sự bảo đảm cho môi trƣờng đầu tƣ ổn định và cơ sở pháp lý vững chắc để bảo vệ quyền lợi cho các nhà đầu tƣ. Điều này đối với các nhà đầu tƣ nƣớc ngoài có ý nghĩa hơn cả việc tăng cƣờng các biện pháp ƣu đãi, khuyến khích đầu tƣ. Đặc biệt, hiện nay trong bối cảnh Luật đầu tƣ đƣợc Quốc hội khoá XI nƣớc Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam thông qua ngày 29 tháng 11 năm 2005 đã có hiệu lực từ ngày 1 tháng 7 năm 2006 đã tạo ra sự chuyển biến cho nền kinh tế. Luật đầu tƣ năm 2005 đƣợc áp dụng để điều chỉnh chung cho hoạt động đầu tƣ trong nƣớc cũng nhƣ hoạt động đầu tƣ nƣớc ngoài, nên về nguyên tắc sẽ không có sự phân biệt đối xử giữa hai loại hình đầu tƣ này. Do đó, sức thu hút của Việt Nam đối với nguồn vốn đầu tƣ nƣớc ngoài tăng lên 1
nhanh, hình thức đầu tƣ nƣớc ngoài vào Việt Nam ngày càng đa dạng hơn và tranh chấp đầu tƣ cũng ngày càng phức tạp hơn. Với tính chất là “cơ quan tài phán tƣ”, trọng tài có những ƣu thế mà các phƣơng thức giải quyết tranh chấp khác không thể có nhƣ đề cao ý chí tự do thoả thuận của các bên, tố tụng trọng tài không bị ràng buộc về mặt lãnh thổ hay bị chi phối bởi quyền lực nhà nƣớc, quyết định trọng tài có hiệu lực thi hành ngay kể từ ngày đƣợc công bố nên đáp ứng nhu cầu khôi phục nhanh những tổn thất về tiền hàng trong đầu tƣ thƣơng mại…. Do đó, nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp cũng nhƣ uy tín của các Trung tâm trọng tài là một vấn đề có ý nghĩa vô cùng quan trọng. Việc nghiên cứu “ Giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài bằng trọng tài ở Việt Nam trong điều kiện hội nhập quốc tế ” có nhiều ý nghĩa cả về lý luận lẫn thực tiễn. 2. Tình hình nghiên cứu và tính cấp thiết của đề tài Giải quyết tranh chấp đầu tƣ bằng con đƣờng trọng tài là một vấn đề thu hút đƣợc rất nhiều sự quan tâm của các nhà khoa học pháp lý. Hiện nay có khá nhiều các công trình nghiên cứu và các bài viết về vấn đề này nhƣ: „„Giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tƣ nƣớc ngoài ở Việt Nam, thực trạng và phƣơng hƣớng hoàn thiện‟‟ (Luận văn thạc sĩ của Đỗ Thị Ngọc, năm 2000), “Giải quyết tranh chấp kinh tế trong điều kiện kinh tế thị trƣờng ở Việt Nam” (Luận án tiến sĩ của Đào Văn Hội, năm 2003 ); „„Vai trò của Toà án trong hoạt động giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng trọng tài ở Việt Nam‟‟ (Luận văn Thạc sĩ của Vũ Ánh Dƣơng, năm 2006); „„Hoàn thiện pháp luật trọng tài thƣơng mại của Việt Nam trong điều kiện hội nhập quốc tế‟‟ (Luận án tiến sĩ của Nguyễn Đình Thơ, năm 2007)….. Ngoài ra, có những bài viết của các nhà khoa học về trọng tài thƣơng mại hay về đầu tƣ nƣớc ngoài đăng trên các tạp chí chuyên ngành nhƣ: 2
“Những điểm tƣơng đồng pháp luật trọng tài thƣơng mại Việt Nam và các nƣớc trên thế giới ”(Nguyễn Đình Thơ, tạp chí Dân chủ và pháp luật, số 9 năm 2006 ), “Về thẩm quyền của trọng tài thƣơng mại và những lƣu ý trong hoạt động thụ lý các tranh chấp có thoả thuận trọng tài ” ( Nguyễn Thị Hằng Nga, tạp chí Luật học, số 7 năm 2006 ), „„Pháp luật về đầu tƣ ở Việt Nam – Quá trình hình thành và phát triển‟‟ (PGS.TS Trần Ngọc Dũng, tạp chí Luật học, số 10/2007), „„Xu hƣớng phát triển văn hoá trọng tài thƣơng mại quốc tế‟‟ (Dƣơng Văn Hậu, tạp chí Dân chủ và pháp luật, năm 2005 )… Nhƣ vậy, trong khoa học pháp lý nói chung thì các vấn đề trọng tài thƣơng mại và tranh chấp đầu tƣ nƣớc ngoài không phải là những vấn đề nghiên cứu hoàn toàn mới, bởi nó đƣợc rất nhiều các nhà khoa học pháp lý và các công trình nghiên cứu quan tâm. Nhƣng với thực tiễn thì nó là một vấn đề cấp thiết và mang nhiều ý nghĩa. Hiện nay, trong thực tiễn kinh doanh và khoa học pháp lý, ta luôn đƣợc nghe và đƣợc nhắc đến những cụm từ nhƣ „„doanh nghiệp Việt Nam còn biết rất ít đến trọng tài‟‟, hay „„doanh nghiệp Việt Nam còn e ngại trọng tài‟‟, tình trạng „„bùng nổ tranh chấp về đầu tƣ‟‟, còn đối với tranh chấp đầu tƣ thƣơng mại quốc tế thì „„doanh nghiệp Việt Nam luôn là bên chịu nhiều thua thiệt‟‟.... Điều này nói lên rằng, mặc dù trọng tài là một phƣơng thức giải quyết tranh chấp có nhiều ƣu thế nhƣng vẫn chƣa đƣợc các doanh nghiệp biết đến và sử dụng hiệu quả. Đặc biệt với bản chất là „„cơ quan tài phán tƣ‟‟ nên trọng tài là một phƣơng thức giải quyết tranh chấp phù hợp nhất đối với đầu tƣ nƣớc ngoài. Ngoài ra, „„trọng tài‟‟ và „„đầu tƣ nƣớc ngoài‟‟ mặc dù là những vấn đề đƣợc quan tâm nhiều trong khoa học pháp lý, nhƣng dƣới góc độ nghiên cứu một cách chuyên sâu và cụ thể của việc giải quyết tranh chấp đầu tƣ nƣớc ngoài bằng trọng tài thì cho đến nay vẫn chƣa có công trình, bài viết nào đề cập một cách cụ thể và toàn diện. Hiệu quả của phƣơng thức giải quyết tranh 3
chấp này đối với đầu tƣ nƣớc ngoài chƣa đƣợc các nhà khoa học pháp lý dành cho sự quan tâm ngang tầm với ý nghĩa của nó. Vì vậy, có thể nói, vấn đề mà đề tài nghiên cứu, dƣới một góc độ nào đó vẫn có tính mới và mang tính cấp thiết trong khoa học pháp lý Việt Nam, cần phải đƣợc quan tâm, tiếp tục giải quyết. 3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài Luận văn nghiên cứu một cách cụ thể và toàn diện các vấn đề về tranh chấp trong lĩnh vực đầu tƣ nƣớc ngoài, đặc biệt là các nguyên nhân làm phát sinh tranh chấp qua đó đƣa ra kiến nghị nhằm hoàn thiện hơn nữa pháp luật về đầu tƣ nƣớc ngoài nói chung và pháp luật về giải quyết tranh chấp đầu tƣ nƣớc ngoài nói riêng. Nghiên cứu, đánh giá thực trạng của hệ thống pháp luật hiện hành về trọng tài, vai trò, ý nghĩa của phƣơng thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài; đánh giá những mặt tích cực cũng nhƣ hạn chế, bất cập của loại hình giải quyết tranh chấp kinh tế này. Thông qua việc nghiên cứu những mặt hạn chế để đƣa ra kiến nghị nhằm hoàn thiện phƣơng pháp giải quyết tranh chấp đầu tƣ nƣớc ngoài bằng trọng tài. 4. Đối tƣợng, phạm vi nghiên cứu của đề tài Đầu tƣ có yếu tố nƣớc ngoài là một vấn đề rộng, bao gồm rất nhiều lĩnh vực khác nhau. Tranh chấp trong lĩnh vực đầu tƣ có thể là tranh chấp giữa hai Chính phủ về việc thực hiện các Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tƣ, tranh chấp giữa Chính phủ nƣớc nhận đầu tƣ với tổ chức, cá nhân là nhà đầu tƣ nƣớc ngoài hoặc tranh chấp giữa các nhà đầu tƣ với nhau... Trong phạm vi bài viết này, tác giả muốn đi sâu vào nghiên cứu tranh chấp giữa các nhà đầu tƣ với nhau theo quy định của pháp luật Việt Nam về đầu tƣ nƣớc ngoài. 5. Phƣơng pháp nghiên cứu 4
Đề tài đƣợc nghiên cứu dựa trên các quan điểm của chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử; các quan điểm của chủ nghĩa Mác Lênin và tƣ tƣởng Hồ Chí Minh về nhà nƣớc và pháp luật; cũng nhƣ các quan điểm, đƣờng lối chỉ đạo của Đảng, Nhà nƣớc trong công cuộc phát triển kinh tế và hoàn thiện hệ thống pháp luật nƣớc ta trong giai đoạn hiện nay. Ngoài ra, trong quá trình nghiên cứu luận văn tác giả sử dụng các phƣơng pháp nhƣ: phƣơng pháp phân tích, phƣơng pháp so sánh, phƣơng pháp tổng hợp… để đƣa ra những kết luận, nhận định để làm sáng tỏ nội dung luận văn của mình. 5
CHƢƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ TRỌNG TÀI VÀ TRANH CHẤP TRONG LĨNH VỰC ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI 1.1 TRANH CHẤP TRONG LĨNH VỰC ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI 1.1.1 Khái niệm đầu tƣ nƣớc ngoài 1.1.1.1 Khái quát chung Đầu tƣ nƣớc ngoài là một trong những hoạt động kinh tế quan trọng của nền kinh tế thế giới. Sự phát triển của mỗi một quốc gia trong nền kinh tế toàn cầu không thể tách rời khỏi hoạt động kinh tế này. Đầu tƣ nƣớc ngoài là một khái niệm chung đƣợc dùng để chỉ một loại hình hợp tác kinh tế quốc tế mà trong đó có sự di chuyển của vốn đầu tƣ từ nƣớc này sang nƣớc khác. Đầu tƣ nƣớc ngoài có hai loại hình đầu tƣ là đầu tƣ công cộng (hay viện trợ tài chính công cộng) và đầu tƣ tƣ nhân nƣớc ngoài. Đầu tư công cộng là những khoản cho vay, tín dụng trợ cấp hay viện trợ hoàn lại hoặc không hoàn lại của các tổ chức quốc tế cấp cho một nƣớc (thƣờng là những nƣớc đang phát triển) nhằm chủ yếu thúc đẩy phát triển kinh tế, thực hiện những mục tiêu xã hội và cải thiện mức sống ở nƣớc này; với những điều kiện tài chính dễ dàng, không thể có đƣợc trong quan hệ thƣơng mại thông thƣờng. Hình thức phổ biến của loại hình đầu tƣ này đó là các vốn vay ƣu đãi ODA với lãi suất rất thấp và thời gian vay lâu dài. Tuy nhiên các khoản ODA thƣờng gắn với những ràng buộc về chính trị, kinh tế, xã hội… điều này gây khó khăn cho nƣớc nhận viện trợ. Đầu tư tư nhân nước ngoài là hành động của một cá nhân hay pháp nhân mang vốn đầu tƣ sang kinh doanh trên lãnh thổ của một quốc gia khác nhằm mục đích kiếm lợi riêng. Đầu tƣ tƣ nhân đƣợc thực hiện dƣới ba hình 6
thức là đầu tƣ trực tiếp, đầu tƣ gián tiếp và tín dụng thƣơng mại bằng nguồn vốn của tƣ nhân nƣớc ngoài. Đầu tư trực tiếp nước ngoài đƣợc hiểu là việc nhà đầu tƣ trực tiếp đƣa vốn vào nƣớc khác để sản xuất kinh doanh, theo đó nhà đầu tƣ tự mình tham gia hoạt động kinh doanh, quản lý và sử dụng đồng vốn của mình. Đây là hình thức đầu tƣ quốc tế chủ yếu. Đầu tư gián tiếp nước ngoài là hình thức đầu tƣ mà nhà đầu tƣ không trực tiếp tham gia quản lý và sử dụng vốn của mình. Thông thƣờng loại hình đầu tƣ này đƣợc thực hiện dƣới dạng mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu… hoặc đầu tƣ thông qua các định chế tài chính trung gian mà nhà đầu tƣ không trực tiếp tham gia quản lý. Tín dụng thương mại là cũng một loại hình đặc trƣng của đầu tƣ nƣớc ngoài, đây là hình thức đầu tƣ dƣới dạng cho vay vốn và thu lợi nhuận thông qua lãi suất vay. 1.1.1.2 Quan niệm của một số nước về đầu tư có yếu tố nước ngoài Trƣớc khi tìm hiểu quan niệm của một số nƣớc về đầu tƣ có yếu tố nƣớc ngoài ta có thể nhận định rằng: “khái niệm về đầu tư không có ảnh hưởng nhiều đến vấn đề thu hút đầu tư, nhưng nó có vai trò vô cùng quan trọng trong việc xác định quyền và nghĩa vụ của các nhà đầu tư nước ngoài đối với tài sản và dòng tài chính của mình” [37, tr.43]. Bởi trong quan niệm của các nhà đầu tƣ nƣớc ngoài thì tổng thể các hình thức khuyến khích, thu hút đầu tƣ của một nƣớc không quan trọng bằng việc tạo ra một môi trƣờng đầu tƣ ổn định của chính nƣớc đó. Các quy định của pháp luật liên quan trực tiếp đến việc thiết lập cơ sở pháp lý để bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tƣ khi có tranh chấp xảy ra. 7
Cho đến nay, khái niệm đầu tƣ nƣớc ngoài không phải là một khái niệm thống nhất trong cách nhìn nhận của các quốc gia khác nhau. Với quan niệm về đầu tƣ nƣớc ngoài theo phạm trù rất hẹp tổ chức Hợp tác và phát triển (OECD) định nghĩa về đầu tƣ nƣớc ngoài đòi hỏi nhất định phải có sự kiểm soát của nhà đầu tƣ với doanh nghiệp nhƣ một yếu tố thiết yếu của khái niệm này [38, tr.50]. Theo đó: “Đầu tư nhằm mục đích thiết lập các quan hệ kinh tế lâu dài với một nhiệm vụ cụ thể là các nhà đầu tư phải có khả năng thực hiện sự ảnh hưởng hữu hiệu đối với việc quản lý các đầu tư đó.” Tại điều 1(3) Hiệp định ASEAN về khuyến khích và bảo hộ đầu tƣ năm 1998 thì thuật ngữ „„đầu tƣ‟‟ đƣợc hiểu là bất kỳ loại tài sản nào và cụ thể, bao gồm : - Động sản và bất động sản, và bất kỳ các quyền về tài sản nào như thế chấp, thế nợ và cầm cố. - Cổ phần, vốn và các giấy tờ ghi nợ của công ty hoặc của các quyền lợi trong tài sản của các công ty đó. - Các quyền đòi hoặc đòi bất kỳ sự thực hiện nào theo hợp đồng có giá trị tài chính. - Các quyền sở hữu trí tuệ và uy tín kinh doanh. - Các quyền tô nhượng kinh doanh có được theo luật hoặc theo hợp đồng, bao gồm các tô nhượng để tìm kiếm, nuôi trồng, tinh chế hoặc khai thác tài nguyên thiên nhiên. Trong khi đó pháp luật về đầu tƣ nƣớc ngoài của Trung Quốc quy định bao gồm cả hình thức đầu tƣ trực tiếp và đầu tƣ gián tiếp, nó không chỉ bao gồm việc nhà đầu tƣ nƣớc ngoài trực tiếp đƣa vốn của họ vào sản xuất kinh doanh tại Trung Quốc mà còn bao gồm cả các hoạt động đầu tƣ khác nhƣ cho vay tín dụng, mua cổ phần của các doanh nghiệp Trung Quốc....Quan điểm 8
này khá tƣơng đồng với các quy định của pháp luật Việt Nam hiện nay về đầu tƣ nƣớc ngoài. 1.1.1.3 Đầu tư nước ngoài theo quy định của pháp luật Việt Nam Trong khoa học pháp lí nói chung cũng nhƣ thực tiễn xây dựng chính sách, pháp luật về đầu tƣ, hoạt động đầu tƣ chủ yếu đƣợc đề cập là hoạt động đầu tƣ kinh doanh, với bản chất là “sự chi phí của cải vật chất nhằm mục đích làm tăng giá trị tài sản hay tìm kiếm lợi nhuận ” [61, tr.12]. Ở Việt Nam, trƣớc khi ban hành Luật đầu tƣ năm 2005, khái niệm đầu tƣ kinh doanh chƣa đƣợc định nghĩa thống nhất trong các văn bản pháp luật [30, tr.6]. Luật khuyến khích đầu tƣ trong nƣớc (sửa đổi) ngày 20/5/1998, Luật đầu tƣ nƣớc ngoài tại Việt Nam (1996, 2000) không định nghĩa về đầu tƣ nói chung, mà thay vào đó là khái niệm “đầu tư trong nước” và “đầu tư trực tiếp nước ngoài”. Luật đầu tƣ nƣớc ngoài tại Việt Nam thực chất chỉ điều chỉnh các quan hệ đầu tƣ trực tiếp nƣớc ngoài vào Việt Nam; trong khi đó, nhiều hoạt động đầu tƣ nhƣ: các nhà đầu tƣ nƣớc ngoài góp vốn vào doanh nghiệp có vốn đầu tƣ nƣớc ngoài, doanh nghiệp có nƣớc ngoài mở chi nhánh, văn phòng đại diện tại Việt Nam… và các hoạt động đầu tƣ gián tiếp không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này. Luật đầu tƣ năm 2005 với phạm vi điều chỉnh là hoạt động đầu tƣ nhằm mục đích kinh doanh, đã đƣa ra định nghĩa „„đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật‟‟ (khoản 1 điều 3). Nhƣ vậy hoạt động đầu tƣ ở đây đƣợc hiểu là hoạt động của các nhà đầu tƣ trong quá trình đầu tƣ, bao gồm các khâu nhƣ chuẩn bị đầu tƣ, thực hiện và quản lý dự án đầu tƣ. 9
Bên cạnh việc đƣa ra khái niệm chung về đầu tƣ thì Luật đầu tƣ năm 2005 còn quy định: Đầu tư nước ngoài là việc nhà đầu tƣ nƣớc ngoài đƣa vào Việt Nam vốn bằng tiền và các loại tài sản hợp pháp khác để tiến hành hoạt động đầu tƣ (khoản 12, điều 3). Trong đó: + Đầu tư trực tiếp là hình thức đầu tƣ do nhà đầu tƣ bỏ vốn đầu tƣ và tham gia quản lý hoạt động đầu tƣ (khoản 2, điều 3). + Đầu tư gián tiếp là hình thức đầu tƣ thông qua việc mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tƣ chứng khoán và thông qua các định chế tài chính trung gian khác mà nhà đầu tƣ không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tƣ (khoản 3, điều 3). + Đầu tư ra nước ngoài là việc nhà đầu tƣ đƣa vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác từ Việt Nam ra nƣớc ngoài để tiến hành hoạt động đầu tƣ (khoản 14, điều 3). Căn cứ vào các quy định trên của pháp luật thì đầu tư nước ngoài ở Việt Nam phải đƣợc hiểu là bao gồm các hoạt động: đầu tƣ trực tiếp và đầu tƣ gián tiếp có yếu tố nƣớc ngoài. Còn hoạt động đầu tư ra nước ngoài cũng đƣợc hiểu là đầu tƣ có yếu tố nƣớc ngoài, tuy nhiên, hoạt động đầu tƣ ra nƣớc ngoài đƣợc thực hiện trên lãnh thổ của nƣớc tiếp nhận đầu tƣ và do pháp luật quốc gia tiếp nhận đầu tƣ điều chỉnh. Vì lý do trên nên việc giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tƣ ra nƣớc ngoài luận văn không đề cập đến. Định nghĩa về đầu tƣ trong các Hiệp định về đầu tƣ quốc tế nói chung có vai trò quan trọng trong việc xác định phạm vi điều chỉnh của Hiệp định, xác định vấn đề tự do hoá và bảo hộ đầu tƣ, cho nên định nghĩa về đầu tƣ đƣợc đƣa ra rất cụ thể. Tại mục 2, điều 1 Hiệp định giữa Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Nhật Bản về Tự do, xúc tiến và Bảo hộ đầu tƣ có quy định 10
: Thuật ngữ "đầu tư" có nghĩa tất cả các loại tài sản đƣợc sở hữu hoặc quản lý trực tiếp hoặc gián tiếp bởi một nhà đầu tƣ ; bao gồm cả các khoản lợi tức phát sinh từ hoạt động đầu tƣ, cụ thể là lợi nhuận, lãi suất, lãi cổ phần, cổ tức, tiền bản quyền và các loại phí và sự thay đổi hình thức đầu tƣ tài sản không ảnh hƣởng đến tính chất đầu tƣ. Với quan niệm về đầu tƣ nhƣ vậy ta có thể bắt gặp trong một số các Hiệp định thƣơng mại và bảo hộ đầu tƣ giữa Việt Nam với các nƣớc1. Qua các nội dung trên ta có thể thấy rằng, so với các quy định về đầu tƣ của các văn bản pháp luật trong nƣớc thì nội dung khái niệm về đầu tƣ trong các Hiệp định song phƣơng của Việt Nam với nƣớc ngoài cụ thể và chi tiết hơn rất nhiều. Trong khi các quy định của pháp luật trong nƣớc chỉ quy định một cách chung chung, thì trong các Hiệp định song phƣơng, khái niệm đầu tƣ còn đƣợc mở rộng sang cả những lĩnh vực mang tính chuyên ngành nhƣ quyền sở hữu trí tuệ, gồm quyền tác giả, nhãn hiệu hàng hoá, sáng chế, tín hiệu vệ tinh mang chƣơng trình đã đƣợc mã hoá... Việc quy định một cách chi tiết về khái niệm đầu tƣ nhằm mục đích bảo vệ một cách tốt nhất quyền lợi cho các nhà đầu tƣ nƣớc mình ở trên lãnh thổ quốc gia sở tại, cũng nhƣ tránh trƣờng hợp xảy ra tranh chấp liên quan đến việc giải thích và áp dụng Hiệp định do sự quy định không rõ ràng. Từ những vấn đề trên, theo tác giả khái niệm về đầu tƣ có yếu tố nƣớc ngoài có thể đƣợc hiểu nhƣ sau : Đầu tư có yếu tố nước ngoài là hoạt động đầu tư mà các nguồn lực đầu tư được huy động từ các tổ chức, cá nhân nước ngoài hoặc người của nước 1 Một số Hiệp định thƣơng mại và bảo hộ đầu tƣ có quan niệm tƣơng tự nhƣ : Hiệp định thƣơng mại Việt Nam với Hoa Kỳ tại mục 1, điều 1, chƣơng 4 về Phát triển quan hệ đầu tƣ ; Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tƣ giữa Việt Nam với Singapore tại khoản 1, điều 1; Hiệp định về khuyến khích và bảo hộ đầu tƣ giữa Việt Nam với Malaysia tại mục (a) điều 1. 11
tiếp nhận đầu tư định cư ở nước ngoài đầu tư về nước để tiến hành các hoạt động đầu tư kinh doanh kiếm lợi nhuận. 1.1.2 Tranh chấp trong lĩnh vực đầu tƣ nƣớc ngoài 1.1.2.1 Khái niệm tranh chấp đầu tư Tranh chấp là một hiện tƣợng khách quan trong xã hội. Khi mà nền kinh tế càng phát triển thì giao lƣu thƣơng mại quốc tế ngày càng đƣợc mở rộng, tranh chấp ngày càng trở nên đa dạng và phức tạp. Trong nền kinh tế thị trƣờng, có rất nhiều loại tranh chấp diễn ra, chúng có nhiều điểm tƣơng đồng với nhau nên rất khó để có thể phân biệt chúng một cách chính xác, rõ ràng. Thực tiễn áp dụng pháp luật đòi hỏi ta cần phải phân biệt khái niệm đầu tư (nhằm mục đích lợi nhuận) với khái niệm kinh doanh (thương mại), cũng nhƣ các khái niệm tranh chấp về chúng, bởi về bản chất đầu tư cũng là một quá trình kinh doanh đặc thù. Theo Luật Doanh nghiệp năm 2005, kinh doanh đƣợc hiểu là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tƣ, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trƣờng nhằm mục đích sinh lợi. Bên cạnh khái niệm kinh doanh, pháp luật hiện hành còn đƣa ra khái niệm pháp lý về hoạt động thƣơng mại. Theo nghĩa kinh điển thì hoạt động thƣơng mại là hoạt động mua bán, là cầu nối giữa sản xuất với tiêu dùng. Tuy nhiên, cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trƣờng, khái niệm thƣơng mại đã đƣợc mở rộng đến cả lĩnh vực sản xuất, phân phối, dịch vụ... với mục đích tìm kiếm lợi nhuận. Do đó, việc xác định ranh giới giữa hoạt động kinh doanh và thƣơng mại ngày càng khó khăn và ít có ý nghĩa. Có thể đồng nhất khái niệm kinh doanh và khái niệm thƣơng mại ở chỗ, chúng đều là hoạt động của các chủ thể trong xã hội nhằm mục đích lợi nhuận. Luật thƣơng 12
mại năm 2005 đã hợp lý khi định nghĩa hoạt động thƣơng mại thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này là mọi hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm cả hoạt động đầu tƣ (khoản 1, điều 3 Luật thƣơng mại 2005). Với cách hiểu nhƣ vậy, hoạt động đầu tƣ kinh doanh đƣợc coi là một bộ phận của hoạt động thƣơng mại và theo đó tranh chấp về đầu tƣ cũng đƣợc coi là một dạng của tranh chấp thƣơng mại. Nhƣ vậy, tranh chấp về đầu tƣ có những đặc điểm của tranh chấp thƣơng mại nói chung và có mối liên hệ với những loại hình tranh chấp thƣơng mại khác. Bản thân hoạt động đầu tƣ cũng có mối quan hệ không tách rời với các bộ phận khác của hoạt động thƣơng mại nhƣ mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thƣơng mại, là một quá trình trong một chuỗi các quá trình sản xuất và tiêu thụ sản phẩm trong xã hội.... Sự khác biệt cơ bản của hoạt động đầu tƣ so với hoạt động thƣơng mại khác thể hiện ở chỗ đầu tƣ là hoạt động mang tính tạo lập (bỏ vốn, tài sản) nhằm hình thành cơ sở vật chất, kỹ thuật cũng nhƣ các điều kiện khác để thực hiện hoạt động tìm kiếm lợi nhuận. Tranh chấp trong lĩnh vực đầu tƣ nƣớc ngoài không đơn thuần là một dạng tranh chấp thƣơng mại mà nó còn gắn liền với yếu tố nƣớc ngoài. Mặc dù Luật đầu tƣ không quy định thế nào là yếu tố nƣớc ngoài nhƣng theo quy định chung của Bộ luật dân sự (tại điều 758) „„yếu tố nước ngoài‟‟ đƣợc hiểu là: quan hệ có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nƣớc ngoài, ngƣời Việt Nam định cƣ ở nƣớc ngoài; hoặc là các quan hệ giữa các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhƣng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nƣớc ngoài, phát sinh tại nƣớc ngoài; hoặc tài sản liên quan hệ đó ở nƣớc ngoài. Tranh chấp trong lĩnh vực đầu tƣ nƣớc ngoài xét theo nghĩa rộng không còn là quan hệ thuần tuý mang tính chất inter partes mà đã trở thành hiện 13
tƣợng erga omnes. (Thuật ngữ Latinh inter partes – giữa các bên liên quan, và erga omnes – lợi ích cộng đồng, là các khái niệm hiện đang được dùng phổ biến trong Luật quốc tế hiện đại. Quá trình toàn cầu hoá và sự phụ thuộc lẫn nhau giữa các quốc gia dẫn đến hiện tượng một vấn đề phát sinh giữa hai quốc gia hoặc thậm chí giữa một tổ chức của quốc gia này với quốc gia khác cũng có thể ảnh hưởng đến lợi ích chung của cộng đồng quốc tế) [60, tr.8]. Lợi ích kinh tế chỉ là một phần trong một loạt các lợi ích liên quan trong các mối quan hệ xã hội phức tạp, đa dạng và tế nhị. Việc nhận thức đúng đắn và thoả đáng các tranh chấp đầu tƣ vì lẽ đó có tầm quan trọng đặc biệt. Trên thực tế khái niệm tranh chấp đầu tƣ gần nhƣ đƣợc mặc nhiên sử dụng trong các văn bản pháp lý và thiết chế quốc tế liên quan đến vấn đề đầu tƣ. Ngƣời ta dƣờng nhƣ chỉ chú ý đến vấn đề hoàn thiện cơ chế giải quyết tranh chấp này hơn là việc hiểu khái niệm về nó. Cho đến nay, chƣa thấy một văn bản pháp lý quốc tế và công trình nghiên cứu nào đƣa ra định nghĩa chi tiết và hoàn thiện về tranh chấp đầu tƣ nƣớc ngoài. Chỉ biết rằng đầu tƣ nƣớc ngoài là cả một quá trình chuyển vốn (bao gồm cả công nghệ và yếu tố khác của sở hữu trí tuệ) và/hoặc nguyên vật liệu từ một nƣớc (nƣớc xuất khẩu vốn) sang một nƣớc khác (nƣớc chủ nhà) nhằm mục đích sản xuất kinh doanh sinh lợi nhuận. Tranh chấp đầu tƣ theo Điều 25, khoản 1, Công ƣớc Washington 1965 (Công ƣớc về giải quyết tranh chấp đầu tƣ giữa các quốc gia và công dân các quốc gia khác có hiệu lực pháp luật từ 14/10/1966) đƣợc hiểu „„là tranh chấp pháp lý phát sinh trực tiếp từ đầu tư‟‟. Nhƣ vậy ngay cả Công ƣớc thành lập Trung tâm quốc tế về giải quyết các tranh chấp đầu tƣ nƣớc ngoài ICSID cũng để ngỏ cả khái niệm đầu tƣ lẫn tranh chấp đầu tƣ. Theo nhà nghiên cứu pháp lý thì lý do của việc này là ở chỗ những ngƣời soạn thảo Công ƣớc muốn về lâu dài ICSID có thẩm quyền rộng trong việc xét xử các tranh chấp. 14
Ở Việt Nam, Luật đầu tƣ 2005 và các văn bản hƣớng dẫn thi hành không quy định thế nào là tranh chấp trong lĩnh vực đầu tƣ có yếu tố nƣớc ngoài, mà chỉ quy định các trƣờng hợp xảy ra tranh chấp và việc lựa chọn hình thức giải quyết tranh chấp. Ngay cả trong các Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tƣ giữa Việt Nam và các nƣớc cũng chỉ quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp mà không đƣa ra định nghĩa cụ thể về tranh chấp này. Nhƣ vậy, việc không đƣa ra một khái niệm cụ thể về đầu tƣ là nhằm mục đích tránh trƣờng hợp do sự quy định thiếu đầy đủ của pháp luật mà các chủ thể của tranh chấp gặp khó khăn trong lựa chọn phƣơng thức giải quyết. Qua các phân tích trên, ta có thể tạm thời quan niệm rằng: Tranh chấp trong lĩnh vực nước ngoài là những mâu thuẫn, bất đồng phản ánh sự xung đột về lợi ích giữa các bên chủ thể trong quá trình thực hiện hoạt động đầu tư nước ngoài. 1.1.2.2 Các loại hình tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài Khái quát chung về các loại hình tranh chấp Tranh chấp về đầu tƣ có yếu tố nƣớc ngoài nhìn chung khá phức tạp, việc phân loại chúng là rất cần thiết và quan trọng trong việc giải quyết tranh chấp về đầu tƣ, đặc biệt trong vấn đề lựa chọn phƣơng thức giải quyết tranh chấp đầu tƣ phù hợp. Xét theo nghĩa rộng có 3 loại tranh chấp về đầu tƣ nƣớc ngoài, đó là: - Tranh chấp phát sinh giữa nƣớc chủ nhà và nƣớc có nhà đầu tƣ (gọi tắt là nƣớc đầu tƣ). - Tranh chấp giữa nƣớc chủ nhà và nhà đầu tƣ nƣớc ngoài. - Tranh chấp giữa nhà đầu tƣ nƣớc ngoài và cá nhân, tổ chức của nƣớc chủ nhà; hoặc giữa các nhà đầu tƣ nƣớc ngoài với nhau. 15
Tranh chấp giữa nƣớc chủ nhà và nƣớc đầu tƣ là tranh chấp thuộc đối tƣợng điều chỉnh của Luật Công pháp quốc tế, trong đó các bên tranh chấp (ratione personae) là quốc gia có chủ quyền. Đối tƣợng điều chỉnh của loại này, ngoài các vấn đề xuất phát từ quan hệ giữa hai nƣớc đƣợc quy định trong Hiệp định bảo hộ đầu tƣ song phƣơng, còn có cả vấn đề phát sinh từ đầu tƣ tƣ nhân. Theo quan điểm của một số nhà nghiên cứu cho rằng không nên coi loại tranh chấp này là một hình thức tranh chấp đầu tƣ [60, tr.10]. Thực ra, quan điểm trên đã thể hiện một quan niệm hẹp về tranh chấp đầu tƣ nƣớc ngoài, chỉ nhìn nhận tranh chấp dƣới góc độ của các nhà đầu tƣ tƣ nhân. Trong khi đó hiện nay việc các nƣớc tranh chấp với nhau về những vấn đề liên quan đến đầu tƣ không phải là hiếm. Tranh chấp giữa nhà đầu tƣ nƣớc ngoài và Chính phủ nƣớc chủ nhà (trực tiếp hoặc thông qua các Cơ quan chính phủ), là loại tranh chấp chủ yếu và tƣơng đối phức tạp, còn nhiều vấn đề lý luận và thực tiễn về mặt pháp lý chƣa đƣợc giải quyết một cách thoả đáng. Nguyên nhân chính là do các bên tranh chấp không phải là chủ thể của một hệ thống pháp luật. Nƣớc chủ nhà với tƣ cách là một quốc gia độc lập có chủ quyền, thuộc đối tƣợng điều chỉnh của Công pháp quốc tế, trong khi đó nhà đầu tƣ nƣớc ngoài là chủ thể của Tƣ pháp quốc tế. Các quốc gia thƣờng thoả thuận tại Hiệp định bảo hộ đầu tƣ song phƣơng đƣa loại tranh chấp này ra giải quyết tại Trung tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tƣ ICSID. Tranh chấp giữa nhà đầu tƣ nƣớc ngoài với cá nhân, tổ chức (gọi chung là công dân) nƣớc chủ nhà là loại hình tranh chấp thuần tuý mang tính chất thƣơng mại và thƣờng đƣợc giải quyết tại các cơ quan giải quyết tranh chấp của nƣớc chủ nhà hoặc tại tổ chức trọng tài quốc tế 1 nếu các bên không có thoả 1 Ở đây khái niệm trọng tài quốc tế dùng để chỉ tổ chức trọng tài (bao gồm trọng tài quy chế và trọng tài ad- hoc) có thẩm quyền giải quyết tranh chấp đầu tƣ có yếu tố nƣớc ngoài. Chẳng hạn ở Việt Nam, Trung tâm 16