Luận văn Thạc sĩ Luật học: Giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài theo pháp luật lao động Việt Nam hiện nay

Chia sẻ: _ _ | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:92

Thêm vào BST

Báo xấu

38
lượt xem 14
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Đề tài nghiên cứu tập trung vào phân tích một số vấn đề lý luận về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài, thực trạng pháp luật lao động về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài tại Việt Nam hiện nay và từ đó đưa ra một số giải pháp để hoàn thiện pháp luật lao động Việt Nam về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài. Mời các bạn cùng tham khảo!

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Luận văn Thạc sĩ Luật học: Giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài theo pháp luật lao động Việt Nam hiện nay

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI HUỲNH THỊ KIM HOA GIAO KẾT HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG VỚI NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI THEO PHÁP LUẬT LAO ĐỘNG VIỆT NAM HIỆN NAY Ngành: Luật Kinh tế Mã số: 8.38.01.07 NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC PGS.TS. NGUYỄN HỮU CHÍ HÀ NỘI - năm 2019
LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các số liệu thống kê, trích dẫn trong luận văn là trung thực và có nguồn gốc rõ ràng. Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Đà Nẵng, ngày tháng năm 2019 Tác giả luận văn Huỳnh Thị Kim Hoa
MỤC LỤC MỞ ĐẦU .......................................................................................................... 1 CHƯƠNG 1. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG VỚI NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI ........................... 7 1.1. Khái niệm hợp đồng lao động ................................................................. 7 1.2. Giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài ............... 12 CHƯƠNG 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT LAO ĐỘNG VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG VỚI NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM HIỆN NAY ....................................................................... 20 2.1. Quy định pháp luật về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài .................................................................................................... 20 2.2. Thực trạng thực thi pháp luật lao động về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài .................................................................... 47 CHƯƠNG 3. GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT LAO ĐỘNG VIỆT NAM VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG VỚI NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI ....................................................................... 58 3.1. Phương hướng hoàn thiện pháp luật lao động Việt Nam về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài ............................................ 58 3.2. Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật lao động Việt Nam về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài ..................................... 60 KẾT LUẬN .................................................................................................... 66 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO PHỤ LỤC
MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Toàn cầu hoá, hội nhập kinh tế quốc tế và tự do hoá thương mại đã và đang là xu thế nổi bật của kinh tế thế giới. Trong bối cảnh đó, mở cửa thị trường lao động là điều tất yếu, đặc biệt là khi Việt Nam gia nhập WTO, việc di chuyển lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam ngày một tăng, qua đó thu hút nguồn lực từ bên ngoài, góp phần thúc đẩy phát triển kinh tế - xã hội của đất nước. Lao động nước ngoài đóng vai trò quan trọng trong thị trường lao động Việt Nam hiện nay, cung cấp nguồn nhân lực chất lượng cao góp phần nâng cao năng suất lao động xã hội, thúc đẩy nền kinh tế tăng trưởng nhanh. Đồng thời, lao động nước ngoài có trình độ cao sẽ đáp ứng được nhu cầu tuyển dụng của các nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam và thúc đẩy sự cạnh tranh giữa lao động Việt Nam với lao động nước ngoài, góp phần nâng cao chất lượng lao động. Để điều chỉnh mối quan hệ lao động và các vấn đề liên quan đến lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam, Nhà nước đã ban hành nhiều văn bản quy phạm pháp luật như Bộ luật Lao động, Luật Đầu tư và các văn bản hướng dẫn thi hành... Các văn bản quy phạm pháp luật đã tạo ra hành lang pháp lý điều chỉnh vấn đề người lao động nước ngoài tại Việt Nam, góp phần tạo điều kiện thuận lợi cho nhà đầu tư nước ngoài và lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam. Tuy vậy, nhiều quy định pháp luật về lao động nước ngoài tại Việt Nam chưa rõ ràng và chưa phát huy được hiệu quả khi triển khai áp dụng trên thực tế, đặc biệt là các quy định về giao kết hợp đồng lao động với người lao động là công dân nước ngoài. Lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam và người sử dụng lao động nước ngoài vẫn chưa được bảo vệ quyền và lợi ích 1
một cách đầy đủ; mặt khác, chính những đối tượng này cũng có những hành vi vi phạm pháp luật lao động Việt Nam nhưng chưa bị xử lý triệt để. Từ tình hình trên, tôi chọn đề tài “Giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài theo pháp luật lao động Việt Nam hiện nay” làm đề tài nghiên cứu với mong muốn góp phần hoàn thiện những vấn đề lý luận và thực tiễn của pháp luật Việt Nam về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài. 2. Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài Vấn đề người lao động nước ngoài tại Việt Nam đã được nhiều tác giả nghiên cứu dưới nhiều góc độ với những mục đích khác nhau. Tuy nhiên, đến nay, có rất ít công trình và đề tài nghiên cứu về vấn đề giao kết hợp đồng với người lao động nước ngoài; các công trình và đề tài chủ yếu tập trung vào việc quản lý và sử dụng lao động nước ngoài theo pháp luật Việt Nam, tiêu biểu như: Thứ nhất, luận văn thạc sĩ “Pháp luật về quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam - Thực tiễn áp dụng tại thành phố Hồ Chí Minh và hướng hoàn thiện” của tác giả Huỳnh Thiên Vũ do TS. Lê Thị Thúy Hương hướng dẫn, 2010. Thứ hai, luận văn thạc sĩ “Pháp luật về sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam” của tác giả Trần Thị Thu Hiền do PGS. TS. Lê Thị Hoài Thu hướng dẫn, 2011. Thứ ba, bài viết “Đề xuất giải pháp quản lý và sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam” của tác giả Phan Thị Thanh Huyền, được đăng tải trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, Văn phòng Quốc hội, 2011, Số 23(208), tr. 41- 46. 2
Thứ tư, bài viết “Pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam” của tác giả Phạm Hương Giang, được đăng tải trên Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, Bộ Tư pháp, 2016, Số 11 (296), tr. 26-32. Thứ năm, bài viết “Điều kiện giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài” của tác giả Nguyễn Thu Ba, được đăng tải trên Tạp chí Lao động và Xã hội, Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội, 2016, Số 533, tr. 14-16. Thứ sáu, bài viết “Kiến nghị hoàn thiện quy định pháp luật về hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài” của tác giả Nguyễn Thu Ba, được đăng tải trên Tạp chí Lao động và Xã hội, Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội, 2018, Số 566, tr. 16-18. Những công trình nghiên cứu trên đã đề cập một cách khá toàn diện về sử dụng và quản lý người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam. Tuy nhiên, vấn đề giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài chưa được các tác giả đề cập nhiều và nghiên cứu một cách chi tiết, cụ thể. Luận văn này đã kế thừa một số cơ sở lý luận từ các công trình trên, tạo tiền đề để nghiên cứu về giao kết hợp đồng lao động với lao động là người nước ngoài làm việc tại Việt Nam dưới góc độ pháp luật lao động, từ đó đưa ra một cái nhìn tổng quan về tình hình thi hành pháp luật cũng như đề xuất các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật lao động. 3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu 3.1. Mục đích nghiên cứu Nhằm làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và thực tiễn của hợp đồng lao động và giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài theo quy định của pháp luật lao động Việt Nam. 3
3.2. Nhiệm vụ nghiên cứu Đề tài nghiên cứu sẽ tập trung vào phân tích một số vấn đề lý luận về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài, thực trạng pháp luật lao động về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài tại Việt Nam hiện nay và từ đó đưa ra một số giải pháp để hoàn thiện pháp luật lao động Việt Nam về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài. 4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 4.1. Đối tượng nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các văn bản quy phạm pháp luật có liên quan đến vấn đề giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài và thực tiễn thi hành các văn bản quy phạm pháp luật đó tại Việt Nam. 4.2. Phạm vi nghiên cứu Phạm vi nghiên cứu của đề tài là một số vấn đề lý luận, các quy định của pháp luật lao động Việt Nam về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài từ trước đến nay, thực tiễn thi hành pháp luật trong giao kết hợp đồng lao động với lao động nước ngoài hiện nay, bất cập, vướng mắc trong các quy định pháp luật hiện hành để đưa ra phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật lao động Việt Nam về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài trong thời gian tới. 5. Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu Hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật nói chung và trong lĩnh vực lao động nói riêng là cơ sở lý luận của luận văn. Trong quá trình nghiên cứu, đề tài đã sử dụng phương pháp luận chủ nghĩa duy vật biện chứng của triết học Mác - Lênin và các phương pháp nghiên cứu sau: 4
Thứ nhất, phương pháp phân tích và tổng hợp lý thuyết, phân tích và giải thích các quy định pháp luật lao động Việt Nam và các văn bản, tài liệu liên quan đến một số vấn đề lý luận của quan hệ hợp đồng có yếu tố nước ngoài. Thứ hai, phương pháp lịch sử, phân tích sự tiến bộ của các văn bản quy phạm pháp luật Việt Nam qua các thời kỳ. Thứ ba, phương pháp tổng hợp và phương pháp so sánh, dựa trên các phân tích về lý luận và thực tiễn thi hành pháp luật, so sánh các quy định pháp luật và rút ra những mặt đạt được, hạn chế, bất cập của các quy định pháp luật về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài; từ đó, đưa ra phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật lao động. 6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn 6.1. Ý nghĩa lý luận Về mặt lý luận, qua nghiên cứu, luận văn góp phần tiếp tục làm sáng tỏ các vấn đề lý luận về lao động nước ngoài và giao kết hợp đồng lao động giữa người lao động nước ngoài với người sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam hiện nay; phân tích, đánh giá các quy định của pháp luật lao động, từ đó đưa ra các nhận định làm cơ sở đề xuất một số giải pháp hoàn thiện pháp luật. 6.2. Ý nghĩa thực tiễn Về mặt thực tiễn, kết quả nghiên cứu của đề tài sẽ là tư liệu tham khảo cho cơ quan lập pháp và cơ quan quản lý nhà nước về lĩnh vực lao động trong quá trình áp dụng và hoàn thiện pháp luật. 5
7. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn có kết cấu gồm 03 chương như sau: Chương 1: Một số vấn đề lý luận về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài. Chương 2: Thực trạng pháp luật lao động về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài tại Việt Nam hiện nay. Chương 3: Giải pháp hoàn thiện pháp luật lao động Việt Nam về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài. 6
CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG VỚI NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI 1.1. Khái niệm hợp đồng lao động 1.1.1. Định nghĩa hợp đồng lao động Để thiết lập quan hệ lao động giữa người lao động với người sử dụng lao động, phải có một hình thức nào đó để làm phát sinh mối quan hệ giữa hai bên chủ thể của quan hệ lao động, để các bên bộc lộ ý chí của mình ra bên ngoài, hình thức đó chính là hợp đồng lao động. Bản chất của hợp đồng lao động là sự thỏa thuận giữa hai bên, một bên là người lao động đi tìm việc làm, còn bên kia là người sử dụng lao động cần thuê mướn nhân công. Trong đó, người lao động không phân biệt giới tính và quốc tịch, cam kết làm một công việc cho người sử dụng lao động, không phân biệt là thể nhân hay pháp nhân, công pháp hay tư pháp, tự nguyện đặt hoạt động nghề nghiệp của mình dưới quyền quản lý, điều hành của người sử dụng lao động để đổi lấy một số tiền công lao động, hay còn được gọi là tiền lương. Trên thế giới, hợp đồng lao động là một chế định truyền thống, ra đời và phát triển cùng với sự ra đời và phát triển của pháp luật lao động. Hợp đồng lao động là một nội dung không thể thiếu trong hầu hết các đạo luật lao động của các nước trên thế giới. Ở nước ta, ngay từ Sắc lệnh số 29/SL, ngày 12 tháng 3 năm 1947, hợp đồng lao động đã được ghi nhận với tên “khế ước làm công”. Tuy nhiên, sau khi Nghị định số 24/CP ngày 13 tháng 3 năm 1963 của Hội đồng Chính phủ về Điều lệ tuyển dụng và cho thôi việc đối với công nhân, viên chức Nhà nước được ban hành, chế định tuyển dụng vào biên chế Nhà nước đã giữ vai trò chủ yếu trong việc hình thành quan hệ lao động trong 7
các cơ quan, xí nghiệp và các tổ chức khác của Nhà nước, “khế ước làm công” vẫn còn tồn tại nhưng chỉ là yếu tố phụ. Cho đến giữa những năm 1980, khi đất nước thực hiện đổi mới tư duy kinh tế, tư duy pháp lý, thì hợp đồng lao động mới dần dần được áp dụng phổ biến và rộng rãi. Kể từ năm 1990, khi mà Pháp lệnh Hợp đồng lao động ra đời và đến năm 1994, Quốc hội ban hành Bộ luật Lao động, hợp đồng lao động trở thành hình thức tuyển dụng lao động phổ biến để hình thành nên quan hệ lao động trong các tổ chức, cơ quan, đơn vị thuộc mọi thành phần kinh tế. Như vậy, hợp đồng lao động là một hình thức thể hiện sự thỏa thuận giữa hai bên chủ thể trong quan hệ lao động là người lao động và người sử dụng lao động về công việc phải làm với những quy định về tiền lương, điều kiện lao động, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên. Hiện nay, tại Việt Nam, khái niệm hợp đồng lao động được quy định tại Điều 15 Bộ luật Lao động hiện hành (được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XIII, kỳ họp thứ 3 thông qua ngày 18 tháng 6 năm 2012 và có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 5 năm 2013). 1.1.2. Đặc điểm của hợp đồng lao động Hợp đồng lao động cũng là một loại hợp đồng nên nó có những đặc điểm một hợp đồng nói chung, đó là kết quả của sự tự do thỏa thuận trên cơ sở tự nguyện, bình đẳng của các bên tham gia. Bên cạnh đó, hợp đồng lao động còn mang những đặc điểm riêng mà dựa vào đó có thể phân biệt được nó với các loại hợp đồng khác. Thứ nhất, đối tượng của hợp đồng lao động là việc làm có trả công. Hợp đồng lao động là một loại quan hệ mua bán đặc biệt. Điểm đặc biệt của quan hệ này thể hiện ở chỗ hàng hóa mang ra trao đổi là sức lao động. Hàng hóa sức lao động là một loại hàng hóa trừu tượng, không hữu 8
hình như các loại hàng hóa thông thường khác và luôn tồn tại gắn liền với cơ thể của người lao động. Do vậy, khi giao kết hợp đồng lao động, đối tượng mà các bên thỏa thuận trong hợp đồng lao động không phải là sức lao động mà được thể hiện bằng công việc phải làm. Tùy thuộc vào thời gian và không gian mà khái niệm công việc phải làm được hiểu theo nhiều cách khác nhau, nhưng với tư cách là đối tượng của hợp đồng lao động thì nó được hiểu là hoạt động mang lại lợi nhuận cho bản thân người lao động và cả người sử dụng lao động. Trong hợp đồng lao động, mục đích mà các bên hướng đến là sử dụng có hiệu quả sức lao động của người lao động và lợi ích đạt được khi sử dụng sức lao động đó; theo đó, yếu tố tiền lương được gắn liền chặt chẽ trong mối quan hệ hợp đồng lao động giữa người lao động và người sử dụng lao động. Thứ hai, có sự phụ thuộc pháp lý của người lao động đối với người sử dụng lao động trong quá trình thực hiện hợp đồng lao động. Đây là đặc điểm tiêu biểu nhất của hợp đồng lao động. Trong tất cả các quan hệ hợp đồng, chỉ có hợp đồng lao động tồn tại loại đặc điểm này. Quan hệ hợp đồng thông thường là quan hệ được xác lập trên cơ sở tự do, tự nguyện, bình đẳng giữa các bên chủ thể, nhưng do tính chất đặc biệt của quan hệ lao động làm công ăn lương mà trong quá trình thực hiện, người lao động phải đặt hoạt động nghề nghiệp của mình dưới quyền quản lý, giám sát của người sử dụng lao động hay phải chịu sự lệ thuộc pháp lý vào người sử dụng lao động. Yếu tố quản lý ở đây mang tính khách quan, phù hợp với sự tồn tại và quá trình vận động của quan hệ lao động. Khi tham gia quan hệ hợp đồng lao động, mỗi người lao động thực hiện các nghĩa vụ có tính cá nhân, đơn lẻ nhưng vẫn có sự phối hợp của tập thể, của tất cả các quan hệ lao động. Vì vậy, để đảm bảo hàng hóa sức lao động được sử dụng một cách có hiệu quả 9
nhất thì người sử dụng lao động phải có quyền quản lý, giám sát, điều hành quá trình lao động của người lao động; tức người sử dụng lao động có quyền quyết định kinh doanh như thế nào, tổ chức, điều hành, kiểm tra, giám sát… trong suốt quá trình lao động nhằm đáp ứng nhu cầu của mình. Đây cũng được coi là đặc điểm đặc trưng của hợp đồng lao động để phân biệt với một số loại hợp đồng độc lập như: hợp đồng khoán việc, hợp đồng gia công, hợp đồng dịch vụ. Trong các hợp đồng dân sự này, người thực hiện công việc tự quyết định cách thức thực hiện công việc và không đặt mình dưới sự quản lý, điều hành của bên kia; bản chất của quan hệ hợp đồng này là lợi nhuận - kết quả thực hiện công việc mà không phải lương. Thứ ba, quan hệ hợp đồng lao động có tính định danh, người lao động phải tự mình thực hiện công việc. Trong hợp đồng lao động, người lao động là người trực tiếp giao kết và thực hiện hợp đồng lao động. Đặc điểm này xuất phát từ bản chất của quan hệ hợp đồng lao động. Đối tượng mua bán của hợp đồng lao động là sức lao động sống của người lao động, loại hàng hóa này gắn liền với các đặc điểm về nhân thân của người lao động như: trình độ chuyên môn, nghiệp vụ, kỹ năng, kinh nghiệm, sức khỏe, đạo đức, ý thức, phẩm chất và cả ngoại hình... Các yếu tố này đối với mỗi người lao động là không giống nhau. Khi ký kết hợp đồng lao động, người lao động đã bán sức lao động của chính bản thân mình cho người sử dụng lao động. Do đó, người lao động phải trực tiếp thực hiện các nghĩa vụ đã cam kết, không được chuyển giao nghĩa vụ cho bên thứ ba. Mặc khác, quá trình thực hiện hợp đồng lao động còn gắn liền với một số vấn đề liên quan trực tiếp đến bản thân người lao động như kỷ luật lao động, trách nhiệm vật chất, tai nạn lao động, bảo hiểm y tế, bảo hiểm xã hội, bảo hiểm thất nghiệp và các chế độ mà người lao động được hưởng trên cơ sở 10
thời gian và công sức mà họ đã cống hiến cho người sử dụng lao động như tiền thưởng, tiền lương, thời gian nghỉ ngơi… Đây cũng là một trong những lý do mà người lao động phải đích danh thực hiện hợp đồng lao động. Thứ tư, hợp đồng lao động có tính liên tục, được thực hiện liên tục trong một thời gian nhất định hoặc vô hạn định. Khi giao kết hợp đồng, thời hạn của hợp đồng lao động và thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi của người lao động là một trong những nội dung bắt buộc mà các bên phải thỏa thuận. Thời hạn của hợp đồng có thể được xác định rõ từ ngày có hiệu lực tới một thời điểm nào đó, hoặc cũng có thể không xác định trước thời hạn kết thúc. Người lao động không có quyền lựa chọn hay làm việc theo ý chí chủ quan của mình mà phải thực hiện công việc theo thời gian đã được người sử dụng lao động quy định (làm việc theo giờ hoặc ngày hoặc tuần) một cách liên tục trong thời gian có hiệu lực của hợp đồng lao động đã thỏa thuận. Trường hợp ngoại lệ, hợp đồng lao động có thể được tạm hoãn thực hiện trong một số trường hợp do pháp luật quy định hoặc do hai bên thỏa thuận. Thứ năm, tính mềm dẻo, tính mở của hợp đồng lao động. Hợp đồng lao động có tính thực tế. Các quy định của pháp luật được thừa nhận một cách mềm dẻo và linh hoạt. Đây là cơ chế để người lao động có thể đạt được những quyền lợi cao hơn nhưng vẫn phải dựa trên cơ sở pháp luật. Trong nền kinh tế thị trường, quan hệ lao động là một loại quan hệ lặp đi lặp lại, diễn ra hàng ngày, hàng giờ; có thể nói rằng mọi dự liệu ban đầu của pháp luật đều có thể trở nên thiếu hụt trong tương lai. Chính vì thế, riêng đối với quan hệ lao động thì sau khi giao kết hợp đồng, trong tương lai các bên vẫn có thể đề xuất để yêu cầu thay đổi nội dung hợp đồng một cách hợp pháp. Đặc điểm này khác biệt so với quan hệ dân sự, quan hệ kinh tế, thương mại là 11
khi các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng, nếu một bên có yêu cầu thay đổi nội dung hợp đồng thì bên kia không có nghĩa vụ phải thương lượng về vấn đề này. Thứ sáu, nguồn điều chỉnh hợp đồng lao động không chỉ là các thỏa thuận trong hợp đồng lao động mà bao gồm cả pháp luật, đạo đức xã hội, thỏa ước lao động tập thể và các thỏa thuận tập thể khác, thậm chí là nội quy lao động. Đặc điểm này của hợp đồng lao động xuất phát từ nhu cầu cần bảo vệ, duy trì và phát triển sức lao động trong điều kiện nền kinh tế thị trường; bảo vệ người lao động - bên yếu thế hơn trong mối tương quan hợp lý với bảo vệ quyền và lợi ích của người sử dụng lao động. Các nội dung chủ yếu của hợp đồng lao động cơ bản vẫn trên cơ sở sự thỏa thuận của các bên nhưng luôn bị chi phối bởi những giới hạn nhất định. 1.2. Giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài 1.2.1. Khái niệm người lao động nước ngoài Theo Điều 11 Công ước số 97 và Điều 11 Công ước số 143 của Tổ chức lao động quốc tế (ILO), khái niệm “lao động di trú” được hiểu là một người di trú từ một quốc gia này sang một quốc gia khác để tìm kiếm việc làm và bao gồm bất kỳ người nào được tuyển dụng chính thức làm lao động di trú. Đặc trưng của lao động di trú là sự khác biệt về biên giới quốc gia, vùng lãnh thổ, là việc người lao động từ nước này đến làm việc tại một nước khác. Lao động di trú theo ILO chỉ là những người lao động di cư hợp pháp và được thừa nhận của quốc gia đến (trừ một số đối tượng đặc thù). Công ước quốc tế về bảo vệ các quyền của tất cả người lao động di trú và các thành viên trong gia đình họ năm 1990 của Đại Hội đồng Liên Hợp Quốc được coi là công ước quốc tế trực tiếp nhất và toàn diện nhất về quyền 12
của người lao động di trú. Công ước này xác định khái niệm lao động di trú rộng hơn và bảo vệ cả quyền của người lao động di trú và thành viên trong gia đình họ. Theo Điều 2 của Công ước, thuật ngữ “lao động di trú” để chỉ một người đã, đang và sẽ làm một công việc có hưởng lương tại một quốc gia mà người đó không phải là công dân. Lao động di trú bao gồm cả lao động di trú có giấy tờ và lao động di trú không có giấy tờ và cả gia đình họ. Lao động di trú có giấy tờ hợp pháp khi họ được phép vào, ở lại và tham gia làm một công việc được trả lương tại một quốc gia nơi có việc làm theo pháp luật quốc gia đó và theo những hiệp định quốc tế mà quốc gia đó là thành viên. Lao động di trú không có giấy tờ còn được gọi là lao động di trú không hợp pháp hoặc lao động di trú bí mật là những người lao động làm việc ở nước khác mà không có các điều kiện trên (giấy phép lao động hay giấy phép cư trú). Pháp luật lao động Việt Nam không quy định về khái niệm “lao động di trú” hay “người lao động nước ngoài” mà chỉ liệt kê các hình thức làm việc của lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam và quy định về các điều kiện về mặt chủ thể đối với người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam. Như vậy, khái niệm người lao động nước ngoài được hiểu là bao gồm tất cả các công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam với mọi hình thức trong đó có hợp đồng lao động. 1.2.2. Chủ thể giao kết hợp đồng lao động Giao kết hợp đồng lao động là quá trình người lao động và người sử dụng lao động bày tỏ ý chí nhằm đi đến việc xác lập quan hệ lao động trên cơ sở đảm bảo các quy định về chủ thể, hình thức, nguyên tắc, nghĩa vụ, điều kiện, nội dung…; trong đó, vấn đề quan trọng đầu tiên là đảm bảo các quy định về chủ thể trực tiếp tham gia giao kết hợp đồng. 13
1.2.2.1. Người sử dụng lao động Người chủ hay người sử dụng lao động (employer) nói chung là người, doanh nghiệp thuê lao động với tư cách đầu vào nhân tố trong quá trình sản xuất hàng và dịch vụ [28, tr.382]. Người sử dụng lao động là một bên chủ thể của quan hệ pháp luật lao động. Theo khoản 2 Điều 3 Bộ luật Lao động năm 2012 thì người sử dụng lao động bao gồm các đối tượng: doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, hợp tác xã, hộ gia đình, cá nhân có thuê mướn, sử dụng lao động theo hợp đồng lao động; riêng đối với người sử dụng lao động là cá nhân thì phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ. Như vậy, cụm từ “người sử dụng lao động được sử dụng đặc thù trong quan hệ lao động hình thành giữa hai bên chủ thể là người lao động và người sử dụng lao động trên cơ sở hợp đồng lao động. Người sử dụng lao động trong mối quan hệ hợp đồng với người lao động nước ngoài là người sử dụng lao động có nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài và phải đáp ứng được các điều kiện về mặt chủ thể và thẩm quyền giao kết hợp đồng lao động theo quy định pháp luật lao động của quốc gia, các điều ước, thỏa thuận quốc tế về lao động mà quốc gia đó là thành viên (nếu có). 1.2.2.2. Người lao động là người nước ngoài Pháp luật lao động Việt Nam quy định người lao động là cá nhân từ đủ 15 tuổi trở lên, có khả năng lao động, làm việc theo hợp đồng lao động, được trả lương và chịu sự quản lý, điều hành của người sử dụng lao động (khoản 1 Điều 3 Bộ luật Lao động năm 2012). Theo đó, người lao động có thể là công dân Việt Nam và cũng có thể là người nước ngoài làm việc tại Việt Nam. Trong trường hợp này, công dân Việt Nam được hiểu là người có quốc 14
tịch Việt Nam và người nước ngoài được hiểu là người có quốc tịch mà không phải là quốc tịch Việt Nam. Người lao động là người nước ngoài là người có quốc tịch khác với quốc gia mà họ có nhu cầu hoặc đang làm việc; cũng như người sử dụng lao động, người lao động trong quan hệ hợp đồng lao động này phải đảm bảo các điều kiện về mặt chủ thể và thẩm quyền theo quy định pháp luật của nước sở tại khi tham gia giao kết hợp đồng. 1.2.3. Nguyên tắc giao kết hợp đồng lao động Nguyên tắc là hệ thống tất cả các quan điểm, tư tưởng xuyên suốt toàn bộ hoặc một giai đoạn nhất định của một vấn đề, một lĩnh vực nhất định đòi hỏi các tổ chức, cá nhân phải tuân thủ [24]. Nói cách khác, nguyên tắc là tập hợp các tư tưởng chỉ đạo, yêu cầu cơ bản bắt buộc đối với một hành động hoặc hành vi cụ thể nào đó. Giao kết hợp đồng lao động quá trình các bên chủ thể của quan hệ pháp luật lao động (người lao động và người sử dụng lao động) bày tỏ ý chí, nguyện vọng nhằm xác lập hợp đồng lao động, xác định quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trên cơ sở tuân theo các nguyên tắc do pháp luật quy định. Như vậy, trong giao kết hợp đồng nói chung và hợp đồng lao động nói riêng, các bên tham gia phải tuân theo các nguyên tắc nhất định. Các nguyên tắc này là tư tưởng chủ đạo không chỉ trong toàn bộ quá trình đàm phán, giao kết hợp đồng lao động giữa người sử dụng lao động và người lao động, mà còn được vận dụng trong quá trình thực hiện, thay đổi, chấm dứt hợp đồng lao động. 15
1.2.4. Trình tự giao kết hợp đồng lao động Giao kết hợp đồng lao động là bước đầu tiên trong quá trình hình thành và duy trì quan hệ lao động giữa người lao động và người sử dụng lao động; là hành vi pháp lý của các bên chủ thể được thực hiện theo trình tự, thủ tục nhất định nhằm xác lập quan hệ lao động. Trình tự giao kết hợp đồng lao động là quá trình các bên thỏa thuận và đi đến thống nhất từng nội dung cụ thể của hợp đồng lao động. Như vậy, giao kết hợp đồng lao động có thể được chia thành ba giai đoạn: 1.2.4.1. Giai đoạn 1: Các bên bày tỏ mong muốn xác lập quan hệ lao động Các bên thể hiện nguyện vọng, mong muốn của mình thông qua lời đề nghị giao kết hợp đồng. Đề nghị giao kết hợp đồng là sự thể hiện ý chí của một bên về ý định giao kết hợp đồng với bên đã được xác định cụ thể. Điều 2.1.2 Bộ nguyên tắc về hợp đồng thương mại quốc tế của Viện Thống nhất Tư pháp Quốc tế (UNIDROIT) năm 2004 (PICC) quy định: “Một đề nghị được gọi là đề nghị giao kết hợp đồng nếu nó đủ rõ ràng và thể hiện ý chí của bên đưa ra đề nghị bị ràng buộc khi đề nghị giao kết được chấp nhận”. Như vậy, khi các bên có nhu cầu giao kết hợp đồng thì phải thể hiện nhu cầu đó ra, thể hiện mong muốn được ràng buộc đối với bên kia dưới một hình thức nào đó. Cụ thể, trong giao kết hợp đồng lao động, người sử dụng lao động có nhu cầu tuyển dụng lao động có thể biểu hiện nhu cầu đó qua các phương tiện thông tin đại chúng, ban hành thông báo hoặc thông qua các đơn vị trung gian như trung tâm dịch vụ việc làm… 16
1.2.4.2. Giai đoạn 2: Các bên đàm phán, thương lượng nội dung hợp đồng lao động Đàm phán, thương lượng là quá trình các bên trình bày ý chí, nhu cầu của mình; điều chỉnh chúng sao cho phù hợp với lợi ích của đôi bên và đi đến thống nhất giải pháp để giải quyết vấn đề. Đây là giai đoạn rất quan trọng, có ý nghĩa quyết định việc quan hệ lao động có được hình thành hay không. Giai đoạn này, các bên chưa phát sinh các quyền và nghĩa vụ cụ thể. 1.2.4.3. Giai đoạn 3: Hoàn thiện và giao kết hợp đồng lao động Giai đoạn này, các bên kết thúc giai đoạn đàm phán, thương lượng bằng việc thống nhất các nội dung trong hợp đồng lao động và tiến tới giao kết hợp đồng lao động. 1.2.5. Hình thức, nội dung hợp đồng lao động 1.2.5.1. Hình thức hợp đồng lao động Hình thức của hợp đồng lao động là cách thức thể hiện sự thỏa thuận giữa người sử dụng lao động và người lao động trong giao kết hợp đồng. Tùy thuộc vào tính chất của từng quan hệ hợp đồng mà pháp luật quy định hình thức tương ứng, nhằm đảm bảo quyền và lợi ích của các bên, đồng thời làm cơ sở để giải quyết tranh chấp. 1.2.5.2. Nội dung hợp đồng lao động Nội dung của hợp đồng lao động là toàn bộ các quyền và nghĩa vụ mà các bên đã thỏa thuận và được ghi nhận trong các điều khoản của hợp đồng. Pháp luật lao động quốc gia quy định về những nội dung chủ yếu của hợp đồng lao động. Ngoài ra, các bên còn có thể thỏa thuận thêm các nội dung khác có liên quan như về chế độ phụ cấp của người lao động…, nội dung thỏa thuận phải đảm bảo các nguyên tắc giao kết của hợp đồng lao động. 17