Luận văn Thạc sĩ Luật học: Pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự - Thực trạng và phương hướng hoàn thiện

Chia sẻ: _ _ | Ngày: | Loại File: PDF | Số trang:109

Thêm vào BST

Báo xấu

38
lượt xem 11
download

Download Vui lòng tải xuống để xem tài liệu đầy đủ

Mục tiêu của đề tài là tìm hiểu, phân tích, đánh giá pháp luật Việt Nam hiện hành về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự từ đó đưa ra những kiến nghị đề xuất hoàn thiện pháp luật. Mời các bạn cùng tham khảo nội dung chi tiết.

Chủ đề:

Bình luận(0) Đăng nhập để gửi bình luận!

Lưu

Nội dung Text: Luận văn Thạc sĩ Luật học: Pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự - Thực trạng và phương hướng hoàn thiện

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT BÙI THỊ DUYÊN PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN ĐỂ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ - THỰC TRẠNG VÀ PHƢƠNG HƢỚNG HOÀN THIỆN Chuyên ngành : Luật Dân sự và Tố tụng dân sự Mã số : 60 38 01 03 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS. Nguyễn Am Hiểu Hà Nội – 2014
LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn. Tôi xin chân thành cảm ơn! NGƢỜI CAM ĐOAN Bùi Thị Duyên
MỤC LỤC Trang Lời cam đoan Mục lục LỜI MỞ ĐẦU........................................................................................ 6 Chƣơng 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN ĐỂ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ ................ 6 1.1. Khái niệm, đặc điểm của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ....................................................................................................................... 6 1.1.1. Khái niệm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ....................................... 6 1.1.2. Đặc điểm của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự .......... 8 1.2. Khái niệm, đặc điểm, vai trò của thế chấp tài sản................................. 12 1.2.1. Khái niệm .............................................................................................. 12 1.2.2. Đặc điểm của biện pháp thế chấp tài sản .............................................. 15 1.2.3. Những điểm khác nhau cơ bản giữa thế chấp tài sản với các biện pháp bảo đảm khác ................................................................................................... 17 1.2.4. Vai trò của biện pháp thế chấp tài sản .................................................. 19 1.3. Lược sử quá trình hình thành và phát triển của pháp luật Việt Nam về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự .................................. 20 1.3.1. Thời kỳ trước năm 1945 ........................................................................ 20 1.3.2. Thời kỳ từ cách mạng tháng Tám năm 1945 đến Bộ luật dân sự năm 1995 ................................................................................................................. 21 1.3.3. Thời kỳ từ năm 1996 đến bộ luật dân sự năm 2005 ............................. 24 1.4. Pháp luật một số nước về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ......................................................................................................... 25
Chƣơng 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN ĐỂ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ .............. 29 2.1. Những quy định chung về thế chấp tài sản ........................................... 29 2.1.1. Chủ thể của thế chấp tài sản .................................................................. 29 2.1.2. Đối tượng của thế chấp tài sản .............................................................. 30 2.1.3. Phạm vi nghĩa vụ dân sự được bảo đảm bằng thế chấp ........................ 35 2.1.4. Hình thức thế chấp tài sản, hiệu lực của việc thế chấp, thời hạn thế chấp và các trường hợp đăng ký thế chấp ............................................................... 37 2.1.5. Nội dung của thế chấp thế chấp tài sản ................................................. 41 2.1.6. Chấm dứt việc thế chấp và xử lý tài sản thế chấp ................................. 46 2.2. Một số trường hợp cụ thể của thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ............................................................................................... 53 2.2.1. Thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất ....................... 53 2.2.2. Thế chấp tàu bay, tàu biển .................................................................... 57 2.2.3. Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai .......................................... 59 2.2.4. Thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ và thế chấp nhiều tài sản để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ ........................................... 63 Chƣơng 3: THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN ĐỂ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT .................... 66 3.1. Thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ............................................................................................... 66 3.1.1. Chủ thể của thế chấp tài sản .................................................................. 66 3.1.2. Đối tượng của hợp đồng thế chấp ......................................................... 71 3.1.3. Đăng ký thế chấp ................................................................................... 72 3.1.4. Nội dung của thế chấp tài sản ............................................................... 76 3.1.5. Thứ tự ưu tiên thanh toán và xử lý tài sản thế chấp .............................. 79
3.2. Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ............................................................................... 82 3.2.1. Về vị trí của chế định thế chấp tài sản trong BLDS ............................. 82 3.2.2. Về chủ thể của thế chấp tài sản ............................................................. 82 3.2.3. Về đối tượng của thế chấp tài sản ......................................................... 85 3.2.4. Về đăng ký thế chấp tài sản .................................................................. 88 3.2.5. Về nội dung của thế chấp tài sản và xử lý tài sản thế chấp .................. 91 KẾT LUẬN .......................................................................................... 97 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO .......................................... 98
DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU CÁC CHỮ VIẾT TẮT Ký hiệu, chữ viết tắt Ghi chú BLDS Bộ luật dân sự TTLT 01 Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD- BTP-BTNMT ngày 25/4/2014 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Bộ Xây dựng, Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên môi trường hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
LỜI MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu Với việc gia nhập tổ chức thương mại thế giới WTO, tham gia thiết lập khu vực thương mại tự do Asean AFTA và tiến tới ký kết hiệp định đối tác Kinh tế chiến lược xuyên Thái Bình Dương TPP đã thể hiện sự hội nhập ngày càng sâu rộng của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa của nước ta. Các giao dịch dân sự, thương mại ngày càng phát triển là cơ hội để các chủ thể tìm kiếm lợi ích nhưng cũng chứa đựng không ít rủi ro nếu bên có nghĩa vụ không thiện chí, trung thực khi thực hiện nghĩa vụ của mình. Vì vậy để tạo thế chủ động cho người có quyền, tạo cơ chế an toàn trong thiết lập giao dịch, việc xây dựng cơ chế bảo đảm thi hành các giao dịch này thông qua các biện pháp bảo đảm cụ thể và hữu hiệu ngày càng trở nên cấp thiết. Bộ luật dân sự năm 2005 quy định 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong đó thế chấp là biện pháp được sử dụng phổ biến trong thực tế. Xuất phát từ tầm quan trọng của biện pháp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nên nó trở thành đối tượng điều chỉnh của nhiều văn bản pháp luật như Bộ luật dân sự năm 2005, Luật đất đai năm 2003, Luật nhà ở năm 2005, Luật hàng không dân dụng năm 2006, Luật hàng hải 2005, Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm, Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm… Với các quy định chi tiết về giao dịch bảo đảm trong các văn bản trên đã tạo cơ sở pháp lý quan trọng cho sự phát triển của giao dịch bảo đảm nói chung và biện pháp thế chấp tài sản nói riêng góp phần quan trọng vào sự phát triển chung của đất nước. Tuy nhiên, sau gần 10 năm thi hành, Bộ luật dân sự đã bộc lộ nhiều điểm hạn chế, bất cập cần được hoàn thiện trong đó có các quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Trong bối cảnh Quốc hội đang 1
thảo luận sửa đổi Bộ luật dân sự năm 2005 trong đó có các quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cũng như xây dựng luật về đăng ký giao dịch bảo đảm; việc nghiên cứu về các quy định pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là điều cần thiết. Vì vậy, tôi quyết định chọn đề tài “Pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự - Thực trạng và phương hướng hoàn thiện” làm đề tài nghiên cứu cho luận văn khoa học thạc sĩ của mình. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Thế chấp tài sản là một chế định pháp luật có vai trò quan trọng trong việc đảm bảo an toàn giao dịch cũng như thúc đẩy sự phát triển của giao dịch dân sự nói chung và hoạt động tín dụng nói riêng. Vì vậy, vấn đề này được rất nhiều tác giả quan tâm như: Luận văn thạc sĩ luật học “Cầm cố và thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” của tác giả Phạm Công Lạc, năm 1995; Luận văn thạc sĩ luật học “Thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự Việt Nam và cộng hòa Pháp” của tác giả Hoàng Thị Hải Yến, năm 2004; Luận văn thạc sĩ luật học “Thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo pháp luật Việt Nam” của tác giả Nông Thị Bích Diệp, năm 2006; Luận văn thạc sĩ luật học “Hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động của Ngân hàng thương mại Việt Nam” của tác giả Nguyễn Trí Đức, 2008; Luận văn thạc sĩ luật học “Hoàn thiện các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất của Luật Đất đai năm 2003” của tác giả Nguyễn Thị Thu Thủy, 2013, ..... và một số bài viết đăng trên các tạp chí, bài tham luận tại các hội thảo khoa học có liên quan như: Hội thảo khoa học “Nhận diện khía cạnh pháp lý của vật quyền bảo đảm và một số kiến nghị xây dựng và hoàn thiện bộ luật dân sự Việt Nam” của Bộ Tư pháp năm 2013; bài viết “Những chướng ngại vật trên hành lang pháp lý về giao dịch bảo đảm”, của tác giả Dương Thanh Minh, Tạp chí nghiên cứu lập pháp-Văn phòng Quốc hội, Số 14/2010; 2
bài viết Luận bàn về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai của tác giả Võ Đình Toàn và Tuấn Đạo Thanh, Dân chủ và pháp luật - Bộ Tư pháp, Số10/2009….. Tuy nhiên trong bối cảnh nghiên cứu để sửa đổi BLDS năm 2005 sau gần 10 năm thi hành và trên yêu cầu của việc phát triển nền kinh tế thị trường định hướng XHCN trong bối cảnh toàn cầu hóa thì việc nhìn nhận một cách tổng quan về biện pháp thế chấp tài sản hiện nay là vô cùng quan trọng. 3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu Luận văn đi vào nghiên cứu khái quát về một số vấn đề lý luận về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và thế chấp tài sản làm cơ sở cho việc xây dựng các quy định pháp luật. Ngoài ra luận văn còn tập trung vào việc nghiên cứu, phân tích đánh giá các quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp tài sản, thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Trên cơ sở nghiên cứu, phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành và thực tiễn áp dụng pháp luật thế chấp tài sản để đưa ra các kiến nghị hoàn thiện pháp luật. Luận văn giới hạn nghiên cứu về các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. 4. Phƣơng pháp nghiên cứu Luận văn sử dụng tổng hợp nhiều phương pháp nghiên cứu như: phương pháp duy vật biện chứng, phương pháp duy vật lịch sử, phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh, thống kê…. để làm sáng tỏ vấn đề lý luận cũng như thực tiễn của biện pháp thế chấp tài sản; những vướng mắc, bất cập của pháp luật hiện hành từ đó đưa ra những kiến nghị phù hợp hoàn thiện pháp luật. 5. Mục tiêu nghiên cứu 3
* Mục tiêu tổng quát Tìm hiểu, phân tích, đánh giá pháp luật Việt Nam hiện hành về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự từ đó đưa ra những kiến nghị đề xuất hoàn thiện pháp luật. * Mục tiêu cụ thể - Tìm hiểu một số vấn đề lý luận về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như khái niệm thế chấp tài sản, đặc điểm, đăng ký thế chấp tài sản, lịch sử phát triển chế định thế chấp tài sản, vai trò của thế chấp và đăng ký thế chấp…. - Tìm hiểu và đánh giá các quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; thực tiễn áp dụng pháp luật thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. - Đề xuất kiến nghị để tháo gỡ vướng mắc trong quá trình áp dụng, phương hướng hoàn thiện hệ thống pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự tạo hành lang pháp lý an toàn bảo đảm quyền và lợi ích của các chủ thể tham gia giao dịch. 6. Tính mới và những đóng góp của đề tài Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung và thế chấp tài sản nói riêng là vấn đề được rất nhiều luật gia quan tâm. Tuy nhiên mỗi người có cách tiếp cận và nghiên cứu ở những góc độ khác nhau. Các vấn đề tác giả đưa ra trong luận văn này nhằm đưa đến một cái nhìn tổng quan nhất về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trên cơ sở phân tích những quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, nhìn nhận đúng bản chất của thế chấp tài sản là quan hệ vật quyền bảo đảm từ đó đưa ra các kiến nghị hoàn thiện pháp luật nhất là trong bối cảnh Quốc hội đang thảo luận sửa đổi Bộ luật dân sự năm 2005 trong đó có các quy định về các biện pháp bảo 4
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cũng như xây dựng luật về đăng ký giao dịch bảo đảm. 7. Bố cục của luận văn Ngoài lời mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, mục lục; Luận văn được kết cấu bởi 3 chương, cụ thể: Chương 1: Một số vấn đề lý luận về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; Chương 2: Thực trạng pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; Chương 3: Thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật. 5
Chƣơng 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN ĐỂ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ 1.1. Khái niệm, đặc điểm của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự 1.1.1. Khái niệm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Các quan hệ pháp luật dân sự tồn tại trong xã hội hết sức đa dạng và phong phú. Nếu như ở quan hệ vật quyền chủ thể quyền có thể thỏa mãn yêu cầu của mình thông qua hành vi của chính mình thì ở quan hệ nghĩa vụ dân sự và hợp đồng, chủ thể quyền thực hiện quyền để thỏa mãn yêu cầu của mình thông qua hành vi của chủ thể có nghĩa vụ, phụ thuộc vào ý chí của người khác. Nói cách khác, quyền của người có quyền có được thực hiện hay không là phụ thuộc vào thiện chí của người có nghĩa vụ. Trong trường hợp người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình thì người có quyền có quyền yêu cầu cơ quan có thẩm quyền buộc họ phải thực hiện nghĩa vụ. Tuy nhiên, việc bảo vệ quyền của người có quyền trong tình huống này vẫn là bị động và hiệu quả đạt được không cao (kiện tụng kéo dài gây tốn kém, người có nghĩa vụ không còn tài sản để thực hiện nghĩa vụ….). Nhằm khắc phục tình trạng trên và tạo cho người có quyền trong các quan hệ nghĩa vụ có được thế chủ động trong thực tế hưởng quyền dân sự, tạo cơ chế an toàn trong thiết lập và thực hiện giao dịch; pháp luật cho phép các bên có thể thỏa thuận đặt ra các biện pháp bảo đảm việc giao kết hợp đồng cũng như việc thực hiện các nghĩa vụ dân sự. Trong quan hệ dân sự mà các bên có thỏa thuận về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ khi đến hạn thì người có quyền có thể chủ động tiến hành các hành vi của mình để tác động trực tiếp đến tài sản bảo đảm của phía bên kia nhằm thỏa mãn 6
quyền lợi của mình. Nói cách khác người có quyền giành quyền chủ động thỏa mãn được quyền lợi của mình thông qua việc xử lý tài sản bảo đảm của bên có nghĩa vụ khi họ không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ khi đến hạn. Trong pháp luật thực định Việt Nam không có điều khoản nào đưa ra khái niệm các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Điều 318 Bộ luật dân sự năm 2005 chỉ quy định có 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp. Khi nghiên cứu về khái niệm và bản chất pháp lý của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, ở Việt Nam hiện có một vài quan điểm khác nhau. Quan điểm thứ nhất cho rằng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là một biện pháp dân sự có “tính dự phòng” nhằm thúc đẩy việc thực hiện đúng nghĩa vụ theo cam kết hoặc theo quy định của pháp luật. Bên cạnh đó, biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự còn có tính bắt buộc đối với tất cả các bên trong giao dịch và được bảo đảm bằng sức mạnh cưỡng chế của nhà nước. Do đó “dù xuất phát từ cơ sở nào thì các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cũng luôn mang tính chất bắt buộc như một chế tài” [46]. Quan điểm khác lại cho rằng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là loại trách nhiệm dân sự đặc biệt trong đó các bên có thể thỏa thuận phạm vi trách nhiệm, mức độ trách nhiệm và cả các biện pháp thực hiện, áp dụng; có thể tự mình thực hiện, áp dụng trách nhiệm đó [28]. Như vậy, về mặt khách quan, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là những quy định của pháp luật cho phép các chủ thể trong quan hệ nghĩa vụ áp dụng các biện pháp mà pháp luật cho phép để bảo đảm cho nghĩa vụ đó được thực hiện, đồng thời xác định và bảo đảm quyền, nghĩa vụ của các bên trong các biện pháp đó. 7
Về mặt chủ quan, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là việc thỏa thuận giữa các bên, qua đó đặt ra các biện pháp tác động mang tính chất dự phòng để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đồng thời ngăn ngừa và khắc phục những hậu quả xấu do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ gây ra. 1.1.2. Đặc điểm của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Thứ nhất, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là nghĩa vụ phái sinh từ nghĩa vụ được bảo đảm, luôn gắn liền với một nghĩa vụ được bảo đảm cụ thể, được xác lập sau hoặc đồng thời với việc xác lập nghĩa vụ đó. Một khi đã xác định được nghĩa vụ cần bảo đảm là nghĩa vụ gì và cần phải được bảo đảm như thế nào thì các biện pháp bảo đảm mới được hình thành. Ví dụ: hợp đồng vay tiền được hình thành làm phát sinh nghĩa vụ trả tiền nợ gốc đã vay và tiền lãi phát sinh khi đến hạn thanh toán. Để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ này các bên thỏa thuận ký kết hợp đồng thế chấp (hoặc bảo lãnh) sau khi đã ký kết hợp đồng tín dụng hoặc đưa vào trong hợp đồng vay tiền một điều khoản về biện pháp thế chấp (hoặc bảo lãnh) để bảo đảm cho nghĩa vụ trên. Có nhiều quan điểm cho rằng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là hợp đồng phụ của nghĩa vụ được bảo đảm. Tuy nhiên, theo chúng tôi mối quan hệ giữa nghĩa vụ được bảo đảm và biện pháp bảo đảm không hoàn toàn là mối quan hệ giữa hợp đồng chính với hợp đồng phụ. Bởi hợp đồng phụ là hợp đồng mà hiệu lực phụ thuộc vào hợp đồng chính[41, Điều 406], nên về nguyên tắc khi hợp đồng chính vô hiệu thì hợp đồng phụ cũng vô hiệu. Trong khi đó, khi nghĩa vụ được bảo đảm vô hiệu thì giao dịch bảo đảm không nhất thiết sẽ vô hiệu theo. Quan điểm này được thể hiện tại Điều 15 nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm. Theo đó, hợp đồng có 8
nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà các bên đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt. Lúc này, biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trở thành biện pháp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ hoàn trả của bên có nghĩa vụ và bồi thường thiệt hại nếu có sau khi tòa án tuyên bố nghĩa vụ được bảo đảm vô hiệu. Ví dụ: khi hợp đồng vay tiền bị tuyên bố vô hiệu nhưng tiền vay đã chuyển thì bên vay phải trả lại tiền vay đó. Biện pháp thế chấp bảo đảm cho khoản vay trước đó trở thành biện pháp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ hoàn trả của bên đi vay. Trong trường hợp, hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt. Việc sử dụng thuật ngữ “chấm dứt” và “không chấm dứt” đã thể hiện tính độc lập tương đối của các biện pháp bảo đảm với nghĩa vụ được bảo đảm, biện pháp bảo đảm là nghĩa vụ phái sinh của nghĩa vụ được bảo đảm. Thứ hai, Phạm vi bảo đảm của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự do các bên thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật, có thể là một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ. Toàn bộ nghĩa vụ được bảo đảm bao gồm cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại [41, Điều 319]. Về nguyên tắc phạm vi bảo đảm của các biện pháp bảo đảm không vượt quá phạm vi nghĩa vụ đã được xác định trong nội dung của quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm; dù trong thực tế người có nghĩa vụ đưa ra một tài sản có giá trị lớn hơn nhiều lần giá trị của nghĩa vụ để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ. Vì mục đích cuối cùng của việc bảo đảm đó cũng chỉ là để người mang nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ trong phạm vi đã xác định. Ví dụ: Anh A dùng căn hộ trị giá 800 triệu đồng để thế chấp bảo đảm cho khoản vay 400 triệu đồng. Toàn bộ nghĩa vụ thanh toán của anh A sau khi đáo hạn theo hợp đồng là 480 triệu đồng (gồm tiền gốc và tiền lãi). Căn hộ anh A thế chấp bán được 750 triệu đồng. Vì vậy, anh A 9
được lấy lại 270 triệu đồng mà không phải mất toàn bộ giá trị căn hộ thế chấp khi anh không trả được nợ vay. Thứ ba, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có tính chất dự phòng, chỉ được áp dụng khi có hành vi vi phạm nghĩa vụ xảy ra. Trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm đã được thực hiện một cách đầy đủ thì không cần áp dụng biện pháp bảo đảm đó. Trong thời gian có hiệu lực của biện pháp bảo đảm quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm vẫn thuộc về bên có nghĩa vụ nhưng quyền năng pháp lý đối với tài sản đó bị hạn chế (không được tự do chuyển nhượng…). Nếu đến hạn bên có nghĩa vụ thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ của mình thì biện pháp bảo đảm nghĩa vụ đó đương nhiên chấm dứt; bên có nghĩa vụ được khôi phục đầy đủ các quyền năng của chủ sở hữu đối với tài sản bảo đảm: được nhận lại tài sản và đầy đủ các giấy tờ hợp pháp liên quan đến tài sản từ bên có quyền hay bên nắm giữ tài sản bảo đảm. Trong trường hợp khi đến hạn có sự vi phạm nghĩa vụ thì tài sản bảo đảm bị xử lý theo thỏa thuận của các bên hoặc theo quy định của pháp luật (nếu không có thỏa thuận) để khấu trừ, thanh toán phần nghĩa vụ bị vi phạm. Khi đó, bên có nghĩa vụ sẽ bị mất quyền sở hữu đối với tài sản. Thứ tư, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phát sinh từ sự thỏa thuận giữa các bên. Nếu như các quan hệ nghĩa vụ khác có thể phát sinh từ nhiều căn cứ khác nhau (có thể do thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật) thì các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chỉ phát sinh trên cơ sở sự thỏa thuận giữa các bên chủ thể. Nói cách khác các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự không đương nhiên phát sinh bên cạnh nghĩa vụ chính; không phải bên cạnh hợp đồng mua bán là hợp đồng đặt cọc hay bên cạnh hợp đồng vay tiền là các hợp đồng thế chấp, cầm cố, bảo lãnh… 10
Các biện pháp bảo đảm này có xuất hiện hay không là phụ thuộc vào sự thỏa thuận, định đoạt của các bên chủ thể. Thứ năm, đối tượng chủ yếu của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là những lợi ích vật chất. Nghĩa vụ cần được bảo đảm là những nghĩa vụ mang tính chất tài sản (như nghĩa vụ thanh toán tiền hay thực hiện một công việc trị giá được bằng tiền…). Theo quy luật ngang giá chi phối các quan hệ tài sản thì chỉ có lợi ích vật chất mới bù đắp được các lợi ích vật chất. Do vậy, các bên trong quan hệ nghĩa vụ không thể dùng quyền nhân thân làm đối tượng của biện pháp bảo đảm. Lợi ích vật chất là đối tượng của các biện pháp bảo đảm thường là một tài sản. Tài sản đem ra bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể là vật (vật hiện có hoặc hình thành trong tương lai), tiền, giấy tờ có giá hoặc quyền tài sản. Đó có thể là động sản hoặc bất động sản nhưng những tài sản này phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, không phải là đối tượng bị tranh chấp về quyền sở hữu cũng như quyền sử dụng. Tài sản bảo đảm phải là tài sản được phép tự do lưu thông trên thị trường. Tuy nhiên, Bộ luật dân sự năm 2005 cũng quy định một trường hợp ngoại lệ, đó là biện pháp tín chấp. Đối tượng của biện pháp này không phải là lợi ích vật chất mà là uy tín của tổ chức. Cụ thể: các tổ chức xã hội tại cơ sở đứng ra bảo đảm cho các thành viên của mình vay tiền tại các ngân hàng chính sách xã hội thông qua việc xác nhận các yếu tố nhân thân và kiểm soát mục đích sử dụng tiền vay. Việc xây dựng biện pháp này trong BLDS đã tạo cơ sở pháp lý cho Đảng và Nhà nước triển khai thực hiện chính sách xóa đói, giảm nghèo. Thứ sáu, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có mục đích nâng cao trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của những người có nghĩa vụ, bảo vệ lợi ích cho bên có quyền một cách chắc chắn thông qua việc thỏa thuận về 11
một tài sản dự phòng sẽ được xử lý để khấu trừ nghĩa vụ vi phạm. Thông qua việc áp dụng các biện pháp bảo đảm bên có quyền sẽ không bị rơi vào thế bị động (phụ thuộc vào việc thực hiện nghĩa vụ của bên đối tác) mà trở nên chủ động trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình trong các giao dịch dân sự, thương mại đã ký kết (thông qua việc trực tiếp tác động vào tài sản bảo đảm). Các biện pháp bảo đảm được đặt ra góp phần tạo nên cơ sở pháp lý an toàn cho các chủ thể trong giao lưu dân sự, tạo điều kiện củng cố kỷ luật hợp đồng, bảo đảm sự ổn định và phát triển bình thường của các quan hệ tài sản. Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là một chế định truyền thống. Cùng với sự phát triển của kinh tế - xã hội, các quy định của pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cũng ngày càng phát triển. Hầu hết các nước trên thế giới đều quy định các biện pháp bảo đảm như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh.... trong đó thế chấp là biện pháp bảo đảm được sử dụng phổ biến trong thực tế đời sống. 1.2. Khái niệm, đặc điểm, vai trò của thế chấp tài sản 1.2.1. Khái niệm Thế chấp là một từ có nguồn gốc Hán Việt. Theo từ điển Hán Việt: “Thế là bỏ đi, thay cho” còn “Chấp là cầm, giữ, bắt” [1]. Từ điển Tiếng Việt giải thích: Thế chấp (tài sản) là dùng vật bảo đảm thay thế cho số tiền vay nếu không có khả năng trả đúng hạn [53]. Giải thích này của Từ điển Tiếng Việt đã cho thấy sự phổ biến của việc sử dụng biện pháp thế chấp trong các hợp đồng cấp tín dụng. Xuất phát từ những ngữ nghĩa cơ bản của thế chấp như trên, chúng ta có thể hiểu thế chấp là biện pháp cách thức mà các bên thỏa thuận lựa chọn để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ thông qua một tài sản mà giá trị của tài sản này có khả năng thay thế cho nghĩa vụ bị vi phạm. 12
Điều 342 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”. Được tôn vinh là "nữ hoàng" của các biện pháp bảo đảm, thế chấp được lựa chọn làm biện pháp bảo đảm của hầu hết các giao dịch dân sự, đặc biệt là trong các quan hệ tín dụng. Với ưu thế là biện pháp bảo đảm mà bên có nghĩa vụ không phải chuyển giao tài sản bảo đảm, vẫn khai thác được giá trị của tài sản bảo đảm mà lợi ích của các bên vẫn đạt được, thế chấp là một giải pháp tuyệt vời được các bên tham gia giao dịch dân sự ưu tiên lựa chọn sử dụng. Ở biện pháp này, thay vì chuyển giao tài sản cho bên có quyền thì bên có nghĩa vụ chuyển giao toàn bộ hồ sơ pháp lý của tài sản cho bên có quyền. Đó có thể là giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản hoặc giấy tờ là điều kiện chuyển nhượng tài sản. Việc giao giấy tờ này đồng nghĩa với việc bên có nghĩa vụ không thể định đoạt tài sản được vì không có giấy tờ để giao dịch. Với việc BLDS năm 2005 sắp xếp các quy định về thế chấp trong phần “nghĩa vụ và hợp đồng” cho thấy nhà làm luật đã tiếp cận nó dưới giác độ là một giao dịch dưới dạng hợp đồng dựa trên cơ sở nền tảng của lý thuyết trái quyền. Tuy nhiên, một số quy định của BLDS năm 2005 cũng đã mang “dáng dấp” của vật quyền bảo đảm (ví dụ như quy định tại Điều 325 về thứ tự ưu tiên thanh toán, quy định tại Điều 323 về đăng ký giao dịch bảo đảm) dù còn chưa toàn diện và triệt để. Đánh giá khách quan thì việc quy định thế chấp với bản chất “chủ yếu” là một quan hệ trái quyền như BLDS hiện hành có ưu điểm là dễ hiểu, dễ áp dụng trong đời sống, nhưng điểm hạn chế nhất là hiệu quả thực thi các quy định về bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế chấp còn thấp, thiếu triệt để. Theo quy định tại khoản 5 Điều 351 BLDS năm 2005, bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ giao tài sản thế chấp để xử lý khi 13
có sự vi phạm. Bên nhận thế chấp không có quyền trực tiếp trên tài sản thế chấp mà quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp chỉ mang tính “gián tiếp” thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp theo hợp đồng đã ký kết. Thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự xuất hiện từ thời La Mã cổ đại. Quá trình phát triển của biện pháp thế chấp trong Luật La Mã với nền tảng pháp lý là lý thuyết về vật quyền bảo đảm đã ảnh hưởng và chi phối mạnh mẽ đến sự ra đời, thay đổi của các quy định pháp luật về thế chấp ở các nước theo hệ thống luật Civil Law mà điển hình là các nước Pháp, Đức, Nhật Bản. Tính chất vật quyền cho phép bên nhận thế chấp có quyền tác động trực tiếp đến tài sản thế chấp mà không phụ thuộc vào ý chí của bất kỳ chủ thể nào khi chứng minh được bên thế chấp có quyền sở hữu tài sản thế chấp (sẽ được sở hữu hoặc được ủy quyền định đoạt), có giao kết hợp đồng thế chấp và bên có nghĩa vụ có sự vi phạm nghĩa vụ. Cụ thể, bên nhận thế chấp có quyền truy đòi tài sản thế chấp từ sự chiếm giữ của bất kỳ ai (trừ trường hợp pháp luật có quy định khác) để xử lý và có quyền ưu tiên thanh toán trước từ số tiền thu được khi xử lý tài sản thế chấp. Với những quy định được xây dựng trên cơ sở lý thuyết về vật quyền bảo đảm đã tạo nên ưu thế cho người nhận thế chấp trong việc xử lý tài sản thế chấp để bảo đảm cho quyền lợi của mình. Dĩ nhiên, đi kèm với đó phải là một hệ thống pháp luật hoàn thiện, hệ thống đăng ký tài sản phát triển với sự minh bạch hóa cao. Đây là xu thế phát triển của hầu hết hệ thống pháp luật của các quốc gia trên thế giới và cũng là cách nhìn nhận hợp lý về bản chất của thế chấp khi đây là một biện pháp bảo đảm được xác lập trên một tài sản xác định. Như vậy, về bản chất cần xác định thế chấp là một biện pháp có tính chất vật quyền nhằm bảo đảm cho quan hệ trái quyền. Căn cứ để tạo lập quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp, chính là sự thỏa thuận 14