156<br />
<br />
MỘT SỐ KHÓ KHĂN THỰC TIỄN ĐỐI VỚI THẨM PHÁN<br />
TRONG VIỆC ÁP DỤNG PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI<br />
<br />
<br />
JEAN-PIERRE REMERY<br />
Tiến sĩ Luật học<br />
Chánh Tòa Phúc thẩm Orléans, Pháp<br />
<br />
<br />
Để giải quyết được tranh chấp, xác định được pháp luật nước ngoài có hiệu lực áp<br />
dụng thông qua quy phạm xung đột thì chưa đủ mà còn phải khai thác được nội dung<br />
pháp luật nước ngoài đó. Để có thể khai thác và áp dụng được pháp luật nước ngoài,<br />
chúng ta phải đảm bảo được hai nội dung sau : (I) Tìm hiểu pháp luật nước ngoài và<br />
(II) giải thích pháp luật nước ngoài.<br />
<br />
I. TÌM HIỂU PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI<br />
<br />
Trước thẩm phán trong nước, pháp luật nước ngoài về bản chất vẫn không mất đi tính<br />
chất là một quy phạm pháp luật. Ngày một nhận thức rõ hơn về điều này, án lệ của<br />
Pháp đã quy định thẩm phán, xuất phát từ nhiệm vụ xét xử tranh chấp theo quy định<br />
của pháp luật có hiệu lực áp dụng (Điều 12 Bộ luật Tố tụng Dân sự Pháp), có nhiệm vụ<br />
tìm hiểu nội dung các quy định của pháp luật nước ngoài sẽ được áp dụng, trên cơ sở<br />
hợp tác với các bên (nếu cần), giống như đối với pháp luật Pháp.<br />
<br />
Tuy nhiên, trên thực tế, thẩm phán gặp rất nhiều khó khăn trong việc tìm hiểu nội<br />
dung pháp luật nước ngoài.<br />
<br />
1. Các phương thức được sử dụng để tìm hiểu nội dung pháp luật nước ngoài<br />
<br />
Phương thức truyền thống nhất là căn cứ vào giấy xác nhận tập quán (certificat de<br />
coutumes). Ban đầu, giấy xác nhận tập quán do các bên tự soạn thảo. Về sau, giấy<br />
xác nhận tập quán có thể do Đại sứ quán hoặc cơ quan Lãnh sự cấp, chủ yếu trên cơ<br />
sở trích lại các văn bản pháp luật được áp dụng. Ngoài ra, luật gia chuyên về ngành<br />
luật nước ngoài có liên quan cũng có thể lập giấy xác nhận tập quán bằng cách trích<br />
dẫn học thuyết và án lệ. Tuy nhiên, phân tích của luật gia sẽ ít có độ tin cậy, kém<br />
khách quan và chỉ liên quan đến việc áp dụng pháp luật cho một trường hợp cụ thể.<br />
Thực tế đã xảy ra không ít trường hợp tư vấn của các luật gia mâu thuẫn nhau, khiến<br />
cho thẩm phán không biết chọn áp dụng tập quán nào. Bởi vì mỗi luật gia đều muốn<br />
bảo vệ quan điểm của thân chủ mình. Trong những trường hợp này, đôi khi, một số<br />
nước chẳng hạn như các nước thuộc hệ thống luật Common law, tổ chức đối chất<br />
(cross-examination) giữa những người lập giấy xác nhận tập quán nhằm buộc họ phải<br />
bảo đảm tính khách quan, không thiên vị trong nội dung xác nhận.<br />
<br />
Ngoài ra, có thể kể đến một số phương thức khác có hiệu quả cao hơn và liên<br />
quan trực tiếp đến thẩm quyền của thẩm phán:<br />
<br />
o Trước hết, thẩm phán có thể tiến hành điều tra, xác minh và tham khảo ý kiến<br />
của luật gia có chuyên môn. Phương thức này giống với hình thức tranh tụng của<br />
thẩm phán ở các nước theo hệ thống luật Common law. Ở Pháp, phương thức này<br />
tuy rất hiếm khi được áp dụng nhưng không phải là chưa từng bao giờ được áp<br />
dụng trong lịch sử (xem Civ. I, 19 tháng 10 năm 1971, Bull. civ. I, nO 261, tr.<br />
220 ; D. 1972, 633 (2ème espèce) chú thích Ph. Malaurie, ví dụ về việc thẩm phán<br />
xét xử về mặt nội dung đã từng yêu cầu xác minh nội dung của một luật nước<br />
ngoài).<br />
o "... Do các bên đưa ra yêu cầu mâu thuẫn với nhau và đều thiếu căn cứ, nên<br />
Tòa án Phúc thẩm đã không đảo ngược nghĩa vụ cung cấp chứng cứ của các bên và<br />
<br />
<br />
Bản dịch của Nhà Pháp luật Việt - Pháp<br />
157<br />
<br />
chỉ định một chuyên gia để tìm hiểu về các phương thức của luật được Tòa án công<br />
nhận là luật áp dụng…".<br />
o Thẩm phán cũng có thể sử dụng một cơ chế rất hiệu quả, được quy định tại<br />
Công ước Luân Đôn ngày 7 tháng 6 năm 1968 của Hội đồng Châu Âu về thông tin<br />
về pháp luật nước ngoài. Công ước này được áp dụng khi pháp luật cần tìm kiếm là<br />
pháp luật của quốc gia thành viên Hội đồng Châu Âu. Ngoài ra, Điều 18 Công ước<br />
này cũng cho phép một quốc gia không phải là quốc gia thành viên của Hội đồng<br />
Châu Âu được gia nhập Công ước theo lời mời của Hội đồng Bộ trưởng Hội đồng<br />
Châu Âu. Thực vậy, để tìm hiểu thông tin về pháp luật nước ngoài, Tòa án nơi thụ lý<br />
hồ sơ phải gửi yêu cầu cung cấp thông tin trong đó nêu rõ khía cạnh pháp lý và tình<br />
huống cụ thể liên quan đến pháp luật nước ngoài, tới cơ quan Trung ương của nước<br />
mình (Ở Pháp là Vụ Hợp tác quốc tế - SAEI56, Bộ Tư pháp). Cơ quan này sẽ có<br />
nhiệm vụ chuyển yêu cầu đó cho các cơ quan có chức năng của nước ngoài để cơ<br />
quan nước ngoài trả lời về thực trạng pháp luật liên quan đến nội dung cần tìm<br />
kiếm. Tuy nhiên, đáng tiếc là cơ chế tìm kiếm hiệu quả và chính xác này lại ít được<br />
áp dụng tại Pháp (Tòa án sơ thẩm thẩm quyền rộng Dunkerque, 28 tháng 11 năm<br />
1990, Journal du droit international (Báo Pháp luật Quốc tế), 1991, tr. 131, chú<br />
thích Ph. Kahn).<br />
o Một cơ chế tương tự cũng được quy định tại các Hiệp định hợp tác tư pháp song<br />
phương, ví dụ Hiệp định tương trợ tư pháp về các vấn đề dân sự giữa hai nước Việt<br />
Nam và Pháp, ký ngày 24 tháng 2 năm 1999, có hiệu lực từ ngày 1 tháng 5 năm<br />
2001. Thực vậy, Điều 4 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt-Pháp quy định "các cơ<br />
quan trung ương, theo yêu cầu, thông báo cho nhau thông tin về pháp luật, cũng<br />
như trích lục bản án, quyết định của Toà án nước mình".<br />
o Cuối cùng, qua các kênh chính thức hoặc không chính thức, thẩm phán cũng có<br />
thể có được thông tin về pháp luật nước ngoài thông qua các thẩm phán đồng<br />
nghiệp và mạng Internet… Ví dụ, trang web www.shiparrested.com chuyên cung<br />
cấp các thông tin chính xác liên quan đến pháp luật về bắt giữ tàu biển của nhiều<br />
quốc gia, do các luật sư về pháp luật hàng hải biên soạn bằng tiếng Anh.<br />
<br />
Trong mọi trường hợp, để đảm bảo nguyên tắc tranh tụng, kết quả tìm kiếm độc lập<br />
của thẩm phán phải được cung cấp cho các bên để tranh tụng.<br />
<br />
2. Thẩm phán không được phép từ chối xét xử với lý do không nắm rõ nội dung pháp<br />
luật quốc gia; nếu từ chối sẽ bị truy tố vì tội từ chối xét xử, bởi vì thẩm phán là người<br />
tham gia vào quá trình xây dựng pháp luật (sẽ trình bày ở phần II). Tuy nhiên, trên<br />
thực tế, thẩm phán đôi khi không thể xác định được nội dung quy định pháp luật nước<br />
ngoài, dù đã có sự trợ giúp của các bên (Điều 11, khoản 1a Bộ luật Tố tụng Dân sự<br />
Pháp về nghĩa vụ của các bên trong việc hỗ trợ thẩm phán trong công tác điều tra), do<br />
không thể tiếp cận được với thông tin về pháp luật đó. Song, trường hợp này ngày<br />
càng ít xảy ra.<br />
<br />
Như vậy, nếu thẩm phán đã tìm mọi cách để tìm kiếm thông tin về pháp luật nước<br />
ngoài mà vẫn không thành công thì theo nguyên tắc bổ trợ của pháp luật nước có Tòa<br />
án được thụ lý, thẩm phán có thể áp dụng pháp luật nước mình với lý do pháp luật<br />
nước ngoài không được biết đến hoặc pháp luật nước ngoài không có quy định về vấn<br />
đề liên quan như đã nêu trong bản án của Tòa Thương mại, Tòa án Tư pháp tối cao<br />
ngày 2 tháng 3 năm 1993. Tuy nhiên, như vậy là đã liên quan đến vấn đề giải thích<br />
luật (tàu biển: "Azaléa", Bull. civ. IV, no 82, p. 56; Journal du droit international (Báo<br />
Pháp luật quốc tế), 1993, 626 chú thích Ph. Kahn ; Luật Hàng hải Pháp, 1993, 286 chú<br />
thích Y. Tassel ; Rev. crit. DIP 1993, 632 chú thích H. Muir-Watt)<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
56<br />
Service des Affaires Européennes et Internationales<br />
<br />
<br />
Bản dịch của Nhà Pháp luật Việt - Pháp<br />
158<br />
<br />
II. GIẢI THÍCH PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI<br />
<br />
1. Dù mang tính truyền thống, nhưng việc trình bày, giải thích pháp luật về các quy<br />
phạm pháp luật thực định vẫn luôn là một vấn đề gây tranh cãi. Thẩm phán của một<br />
quốc gia chỉ giải thích pháp luật nước mình, không phân biệt nguồn của các quy phạm<br />
pháp luật trong nước một khi các quy phạm này đã được chuyển hóa vào nội luật.<br />
Tương tự như vậy, thẩm phán của Liên minh Châu Âu chỉ giải thích các quy định pháp<br />
luật của Liên minh Châu Âu, cho dù có kiến nghị giải thích pháp luật. Bởi vì, như đã<br />
nêu trong bản án Costa/ENEL ngày 15 tháng 7 năm 1964 của Tòa án Công lý Cộng<br />
đồng Châu Âu (Rec. 1964, tr. 1159), các văn bản pháp luật của Liên minh Châu Âu<br />
tạo thành một "hệ thống các quy phạm pháp luật riêng, được chuyển hóa vào nội luật<br />
của các quốc gia thành viên". Tương tự, thẩm phán của Liên minh Châu Âu có thẩm<br />
quyền giải thích các Hiệp định quốc tế đã được phê chuẩn một cách hợp thức và có<br />
hiệu lực.<br />
<br />
Tuy nhiên, đối với các quy phạm liên quan đến luật nội dung của pháp luật nước ngoài<br />
được lựa chọn áp dụng để giải quyết tranh chấp theo quy phạm xung đột của pháp<br />
luật nơi có Tòa án thụ lý hồ sơ, các quy phạm này vẫn giữ nguyên tính chất của quy<br />
phạm pháp luật nước ngoài. Do vậy, thẩm phán của Pháp chỉ được phép áp dụng<br />
nguyên văn quy định như đã nêu trong văn bản pháp luật của nước ban hành. Thẩm<br />
phán Pháp cũng không có thẩm quyền xây dựng pháp luật nước ngoài thông qua án lệ<br />
như đã làm đối với pháp luật Pháp dưới sự kiểm soát của Tòa án Tư pháp tối cao. Ở<br />
đây, thẩm phán chỉ ghi nhận thực tế của quy phạm pháp luật nước ngoài được áp<br />
dụng, trong phạm vi có thể, xem đó như một sự kiện và không đưa ra bất kỳ quyết<br />
định xét xử nào về mặt nội dung của quy định, trừ trường hợp quy định áp dụng liên<br />
quan đến quan niệm của quốc gia về trật tự công quốc tế. Về điểm khác biệt này, ông<br />
W. Goldschmidt, tác giả người Đức, đã dùng hình ảnh sau: "Nếu đối với pháp luật quốc<br />
gia, thẩm phán tham gia vào hoạt động xây dựng pháp luật với tư cách là một kiến<br />
trúc sư, thì đối với pháp luật nước ngoài, thẩm phán chỉ là một nhiếp ảnh gia. Thẩm<br />
phán áp dụng pháp luật quốc gia và dập khuôn pháp luật nước ngoài" (trích dẫn bởi M.<br />
R. Frank, tại Hội thảo về Tư pháp quốc tế nhìn từ góc độ so sánh pháp luật, tổ chức tại<br />
Strasbourg, 22 và 23 tháng 5 năm 1986, Kỷ yếu Hội thảo xuất bản năm 1988, Thư<br />
viện về luật và án lệ, tr. 98).<br />
<br />
2. Đây là lý do chính giải thích tại sao dù một số luật gia đã đề xuất, Tòa án Tư pháp<br />
tối cao Cộng hòa Pháp luôn từ chối kiểm tra việc áp dụng pháp luật nước ngoài của<br />
thẩm phán sơ thẩm và phúc thẩm cũng như từ chối kiểm duyệt quyết định của các<br />
thẩm phán này trong trường hợp giải thích sai luật nhưng có căn cứ nghiêm túc. Về<br />
nguyên tắc, thẩm phán xét xử về mặt nội dung có quyền quyết định tuyệt đối trong<br />
việc xác định nội dung quy định của pháp luật nước ngoài, với điều kiện phải giải thích<br />
cụ thể quyết định của mình trên cơ sở căn cứ vào hồ sơ vụ việc. Tòa án Tư pháp tối<br />
cao Pháp không có nghĩa vụ xác định nội dung của pháp luật nước ngoài. Tòa án Tư<br />
pháp tối cao Pháp cũng không có nhiệm vụ điều chỉnh những nội dung liên quan đến<br />
pháp luật nước ngoài, nhất là khi pháp luật nước ngoài chưa có quy định về vấn đề<br />
tranh chấp, buộc Tòa án Tư pháp tối cao Pháp phải nỗ lực trên tinh thần đã nêu ở<br />
trên, để suy đoán nội dung của pháp luật nước ngoài mà không chắc phương án mà<br />
mình đưa ra có được Tòa án tối cao nước ngoài chấp nhận hay không. Như vậy, thẩm<br />
phán xét xử về mặt pháp luật (thẩm phán của Tòa án Tư pháp tối cao) không thể có<br />
nhiệm vụ xét xử tranh chấp theo đúng pháp luật giống như thẩm phán xét xử về mặt<br />
nội dung (thẩm phán sơ thẩm và phúc thẩm), trừ trường hợp thẩm phán xét xử về<br />
mặt nội dung làm sai lệch nội dung của pháp luật nước ngoài.<br />
<br />
Thực vậy, dù rất hãn hữu nhưng trường hợp làm sai lệch nội dung của pháp luật nước<br />
ngoài, dù pháp luật nước ngoài đã rõ ràng và cụ thể, vẫn xảy ra trên thực tế. Điều này<br />
có thể thấy qua các bản án của Tòa án Tư pháp tối cao Pháp, kể từ bản án Montefiore<br />
ngày 21 tháng 11 năm 1961. Trong trường hợp văn bản pháp luật nước ngoài rõ ràng<br />
và cụ thể, được dịch bởi một người dịch đã tuyên thệ và phần giải thích của án lệ nước<br />
<br />
Bản dịch của Nhà Pháp luật Việt - Pháp<br />
159<br />
<br />
ngoài được biết đến không khác với nội dung của quy định về mặt câu chữ, thì mọi sai<br />
lệch về nội dung xảy ra trong quá trình nghiên cứu văn bản pháp luật có thể dẫn đến<br />
việc kháng cáo lên cấp giám đốc thẩm. Tuy nhiên, bản án bị kháng cáo chỉ bị hủy bỏ<br />
khi có hành vi làm sai lệch nội dung các văn bản thông qua đó pháp luật nước ngoài<br />
được biết đến hoặc khi bản án thiếu căn cứ xét xử. Để kết luận, chúng ta có thể kể ra<br />
đây một trường hợp làm sai lệch nội dung của pháp luật nước ngoài. Cụ thể, Tòa án<br />
Phúc thẩm Paris đã đưa ra quyết định như sau: do quy định của Bộ luật Sénégal về<br />
nghĩa vụ dân sự và thương mại giống với quy định của pháp luật Pháp về công ty, nên<br />
các giải thích đã áp dụng tại Pháp có thể áp dụng đối với quy định này của Sénégal.<br />
Tòa án Tư pháp tối cao (Cass. 1ère civ. 1 tháng 7 năm 1997, Bull. civ I, n° 221, tr.<br />
148) đã hủy bỏ bản án này với lý do Tòa án Phúc thẩm Paris "đã không tính đến<br />
nguồn của pháp luật thực định Sénégal, căn cứ để tìm hiểu nghĩa của quy định pháp<br />
luật xung đột ".<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
Bản dịch của Nhà Pháp luật Việt - Pháp<br />